П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

26 жовтня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/1167/21	
Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К.С.
          П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Косцової І.П.,
суддів – Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 березня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльність протиправною та зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В:
Короткий зміст позовних вимог.
ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:
визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку з 26.06.2019 року по 16.12.2020 року з виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки за період з 2014 року по 2019 рік; 
зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити йому середнє грошове забезпечення за час затримки розрахунку з 26.06.2019 року по 16.12.2020 року з виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки за період з 2014 року по 2019 рік у розмірі - 410 197,64 гривень; 
зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити компенсацію сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення військовослужбовців, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 року №44.
В обґрунтування позову зазначено, що рішенням Одеського окружного адміністративного суду по адміністративній справі №420/7530/20 зобов`язано відповідача, зокрема, нарахувати та виплатити йому грошову компенсацію за всі невикористані дні додаткової відпустки за 2015-2019 роки, які не були нараховані та виплачені позивачеві на час звільнення.
На виконання вищевказаного рішення суду остаточний розрахунок було проведено Військовою частиною НОМЕР_1 лише 16.12.2020 року, тобто зі значною затримкою. Зазначена обставина, на думку позивача, є підставою для стягнення з відповідача середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку з 26.06.2019 року по 16.12.2020 року.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12 березня 2021 року, ухваленим за правилами спрощеного позовного провадження, позов задоволено частково. Суд визнав протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати позивачеві середнього грошового забезпечення за весь час затримки по день фактичного розрахунку з 21.08.2018 року по 23.12.2019 року; зобов`язав Військову частину НОМЕР_1 виплатити середнє грошове забезпечення за весь час затримки з 26.06.2019 року по 16.12.2020 року у розмірі 44 586,73 гривень; в задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.
При прийнятті рішення про задоволення частини позовних вимог суд першої інстанції виходив із того, що оскільки відповідачем при остаточному розрахунку сума компенсації у загальному розмірі 44  995,05 грн. не була виплачена позивачеві, у нього виникає обов`язок виплатити середнє грошове забезпечення за весь час затримки по день фактичного розрахунку, тобто по 16.12.2020 року. 
При цьому судом зменшено належну до виплати загальну суму середнього заробітку з 410  197,64 грн. до  44  586,73 грн. з урахуванням  принципу співмірності. 

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву (заперечень).
В апеляційний скарзі Військова частина НОМЕР_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати прийняте у справі судове рішення у частині задоволених позовних вимог та постановити нове про відмову у задоволенні позову.
В обґрунтування своїх доводів апелянт зазначив, що положення КЗпП України не регулюють питання проходження військової служби та не можуть бути застосовані до спірних правовідносин. При цьому положення Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» не передбачають такого виду відповідальності адміністрації установи, як виплату середнього заробітку за час затримки нарахування та здійснення виплат при звільненні, а також даний акт не містить відсильної норми про права військовослужбовця щодо отримання такої компенсації.
Крім того апелянтом зазначено, що позивачем пропущено спеціальний місячний строк, встановлений ст.122 КАС України для звернення до суду, оскільки про порушення своїх прав він повинен був дізнатись 23.12.2019 року під час остаточного розрахунку, а з даним позовом звернувся лише 06.03.2020 року.
ОСОБА_1 подав відзив на апеляційну скаргу, у якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
У відповідності до вимог п.3 ч.1 ст.311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження. 

Фактичні обставини справи.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 .
Згідно витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26.06.2019 року №155 позивача, звільненого наказом №228 від 23.05.2019 (по особовому складу), з 26.06.2019 року виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 03 листопада 2020 року по справі №420/7530/20 визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати позивачеві грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 р. по 2019 р. Суд зобов`язав Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити позивачеві компенсацію за невикористану додаткову відпустку за період з 2015 року по 2019 року, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення. 
На виконання вказаного судового рішення 16.12.2020 року військовою частиною НОМЕР_1 нараховано та виплачено ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за 2015-2019 роки у розмірі 44 995,05 грн., що підтверджується розрахунково-платіжною відомістю від 15.12.2020 №249.
Вважаючи протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо несвоєчасного остаточного розрахунку при звільненні, а своє право на отримання середнього грошового забезпечення за весь час затримки по день фактичного розрахунку порушеним, позивач звернувся до суду з даною позовною заявою.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляції та висновків суду першої інстанції.
Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на таке. 
Відповідно до частини першої статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
За статтею 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.
Згідно зі статтею 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Відповідно до правової позиції, наведеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 910/4518/16, за змістом приписів статей 94, 116, 117 КЗпП і статей 1, 2 Закону України від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР «Про оплату праці» середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за своєю правовою природою є спеціальним видом відповідальності роботодавця, спрямованим на захист прав звільнених працівників щодо отримання ними в передбачений законом строк винагороди за виконану роботу (усіх виплат, на отримання яких працівники мають право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій), який нараховується у розмірі середнього заробітку та не входить до структури заробітної плати.
Судова колегія зазначає, що всі суми (заробітна плата, вихідна допомога, компенсація за невикористану відпустку, оплата за час тимчасової непрацездатності тощо), належні до сплати працівникові, мають бути виплачені у день його звільнення. Закон прямо покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. В разі невиконання такого обов`язку з вини власника або уповноваженого ним органу наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність.
Закріплені у статтях 116, 117 КЗпП України норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
Колегією суддів встановлено та підтверджено матеріалами справи, що рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 03.11.2020 року по адміністративній справі №420/7530/20 зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 компенсацію за невикористану додаткову відпустку за період з 2015 року по 2019 року, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення.
Відповідач виконав вказане рішення суду та виплатив ОСОБА_1 компенсацію за всі невикористані дні додаткової відпустки за 2015-2019 роки лише 16 грудня 2020 року.
З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач набув право на отримання середнього грошового забезпечення за весь час затримки по день фактичного розрахунку, а саме, з 26.06.2019 року по 16.12.2020 року.
Водночас, як вже зазначалось вище, якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. Таке правове регулювання є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок та міру добросовісної поведінки роботодавця.
Такий висновок висловила Велика Палата Верховного Суду у постанові від               26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця (постанова від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц).
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (див. висновок Верховного Суду України, висловлений у постанові від 27 квітня 2016 року у справі         №6-113цс16; висновки Великої Палати Верховного Суду, висловлені у постанові від          26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц, щодо відступлення від частини висновків Верховного Суду України, наведених у постанові від 27 квітня 2016 року у справі             №6-113цс16).
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке (пункт 91 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц):
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
За обставин цієї справи колегія суддів вважає за необхідне застосувати критерії зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, з огляду на таке.
Відповідно грошового атестату серії ЗСУ №145427 розмір належних позивачеві при звільненні виплат складав 283  969,8 грн., з яких: грошова допомога при звільнені – 264292,55 грн., грошова допомога на оздоровлення – 19677,25 грн.
Зважаючи, що компенсація за невикористані дні додаткової відпустки за 2015-2018 роки становить – 44 995,05 грн., загальна сума, яка мала бути виплачена позивачеві, становить 328  963,85 грн.(283  969,8 + 44995,05= 328  963,85).  
Таким чином компенсація за невикористані дні додаткової відпустки за 2015-2018 роки у розмірі – 44 995,05  грн. становить 13,7% від загального розміру належних позивачеві при звільненні виплат – 333 586,74 грн.
Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого   постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період. За цим же пунктом нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Відповідно до п. 7 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом МОУ №260 від 07.06.2018 року розмір грошового забезпечення, що належить військовослужбовцю не за повний календарний місяць, визначається шляхом множення середньоденного розміру грошового забезпечення на кількість календарних днів, прослужених військовослужбовцем у цьому місяці. При цьому середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.
З довідки відповідача від 20.01.2021 року №350/174/29/3/3 вбачається, що розмір місячного грошового забезпечення ОСОБА_1 за два повних календарних місяця, що передували звільненню, становить: за травень 2019 – 21428,78 грн., за червень – 23157,92грн., разом 44586,70 грн.
Так, одноденне грошове забезпечення позивача за два останні місяці перед звільненням становить 1114,66 грн. (44586,70/40 день = 1114,66грн.); період затримки розрахунку становить 368 робочих днів (з 26.06.2019 року по 16.12.2020 року); отже, сума середнього заробітку, за несвоєчасний розрахунок при звільнені, становить 410 197,64грн. (368х1114,66 грн. = 410197,64 грн.).
Судова колегія, виходячи з принципу пропорційності, вважає належним і достатнім способом захисту порушених прав позивача стягнення на його користь 56 197,08 грн., як пропорційний середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні (13,7% від 410 197,64 грн.).
Таким чином, суд першої інстанції вірно встановив право позивача на отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, однак не вірно визначив суму стягнення, що є підставою для зміни судового рішення у відповідності до вимог п.1 ч.1 ст.317 КАС України з зазначенням у резолютивній частині належної до стягнення на користь позивача суми – 56 197,08 грн.
Враховуючи, що вказана справа належить до категорії  незначної складності, колегія суддів дійшла висновку про відсутність у учасників справи права на касаційне оскарження такого рішення.
Керуючись ст. ст.    308,    311,    315,    317,    322,    325,    328 КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 – задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 березня 2021 року – змінити, зазначивши у третьому абзаці резолютивної частини належну до стягнення на користь ОСОБА_1 суму – 56 197,08 грн. (п`ятдесят шість тисяч сто дев`яносто сім) грн. 08 коп. 
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 березня 2020 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя 	 	Косцова І.П.	
Судді	    	Осіпов Ю.В.   Скрипченко В.О.