ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2021 року 
м. Київ
справа № 240/17690/20
адміністративне провадження № К/9901/11018/21 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді - Шевцової   Н.   В.,   
суддів: Мацедонської В.Е., Кашпур О.В.
за участю:
секретаря судового засідання Семопядного О.В.
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 
представник відповідача - Тракало Р. І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження в суді касаційної інстанції адміністративну справу №   240/17690/20
за позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії,
за касаційною скаргою ОСОБА_1 
на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020   року, прийняте у складі головуючого судді Попової О.Г.,   
та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 09 лютого 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Сушка О.О., суддів: Мацького Є.М. Залімського І. Г.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог
1.           ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону (далі - відповідач), в якому з урахуванням заяви про зміну предмета позову просив:
1.1.          визнати протиправною бездіяльність військової прокуратури Центрального регіону України, яку відповідно до наказу Генерального прокурора від 05 лютого 2020   року №66 та від 08 вересня 2020 року №414 перейменовано в Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, викладену у листі від 10 вересня 2020 року №11-514 вих.-20, пов`язану з відмовою внести зміни до наказу військового прокурора Центрального регіону України від 23 лютого 2015 року №190 о/с;
1.2.          зобов`язати Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Центрального регіону внести зміни до наказу військового прокурора Центрального регіону України від 23 лютого 2015 року №   190о/с з викладенням його в наступній редакції "Керуючись частиною третьою статті 119 Кодексу увільнити від роботи прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону ОСОБА_1 у зв`язку з призовом на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу зі збереження місця роботи, посади та середньою заробітку до дня звільнення з військової служби";
1.3.          зобов`язати Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Центрального регіону виплачувати ОСОБА_1 середній заробіток починаючи з 24   лютого 2015 року до моменту фактичного звільнення з військової служби.   
2.          На обґрунтування позову позивач зазначив, що наказом військового прокурора Центрального регіону України від 23 лютого 2015 року №190о/с, він був звільнений з посади прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону з 23 лютого 2015   року у зв`язку зі вступом на військову службу, на підставі пункту 3 статті 36 Кодексу законів про працю України з 24 лютого 2015 року розпочав проходження військової служби на посаді прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону. Вказує, що 04 серпня 2020 року він отримав відповідь на запит з військової прокуратури Центрального регіону України, в якому надано копію наказу військового прокурора Центрального регіону України від 23 лютого 2015 року №190о/с.
2.1.          Позивач 05 серпня 2020 року звернувся до військової прокуратури Центрального регіону України з заявою, в який містилася вимога змінити наказ військового прокурора Центрального регіону України від 23 лютого 2015 року №   190о/с, виклавши його в наступній редакції: «керуючись частиною третьою статті 119 Кодексу увільнити від роботи прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону ОСОБА_1 у зв`язку з призовом на військову службу за контрактом зі збереження місця роботи та посади до дня звільнення з військової служби». Однак, отримав лист про відмову військової прокуратури Центрального регіону України від   10   вересня 2020 року вих. №11-514вих.-20 у внесенні таких змін до наказу.
3.          Відповідач проти задоволення позову заперечував та зазначив, що наказом військового прокурора Центрального регіону України від 23 лютого 2015 року №190о/с юриста 3 класу ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України у зв`язку зі вступом на військову службу (пункт 3 статті 36 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) та наказом військового прокурора Центрального регіону України від 24 лютого 2015 року № 205о/с, виданого на підстав рапорту ОСОБА_1 та наказу Міністра оборони України від 23 лютого 2015   року № 111, лейтенанта юстиції ОСОБА_1 призначено прокурором військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України, поставлено на всі види забезпечення.  В період з 24 лютого 2015 року по 31 жовтня 2019 року ОСОБА_1 проходив військову службу в органах військової прокуратури Центрального регіону України, до моменту фактичного направлення у розпорядження Міністерства оборони України для подальшого проходження військової служби. Вважає, що Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Центрального регіону діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи.
4.          Наказом прокурора Центрального регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері від 31 липня 2014 року № 95о/с позивач був призначений стажистом на вакантну посаду прокурора Житомирської прокуратури з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері на умовах строкового трудового договору з 31   липня 2014 року по 30 липня 2015 року з посадовим окладом згідно штатного розпису.
5.          Наказом військового прокурора Центрального регіону України від 01 вересня 2014 року № 216о/с ОСОБА_1 призначений стажистом на посаді прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України на умовах строкового трудового договору, до призначення на цю посаду військовослужбовця, звільнивши стажиста на посаді прокурора Житомирської прокуратури з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері Центрального регіону України в порядку переведення.
6.          26 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України "Про прокуратуру" від   14   жовтня 2014 року № 1697-VII, частиною 4 статті 27 якого передбачено, що військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.
7.          19 листопада 2014 року у зв`язку з набранням чинності Закон України «Про прокуратуру» № 1697-VII від 14 жовтня 2014 року ОСОБА_1 подано рапорт на ім`я військового прокурора Центрального регіону України з проханням призначити його на посаду прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону на умовах строкового трудового договору до призначення на цю посаду військовослужбовця з 20 листопада 2014 року.
8.          Так, наказом військового прокурора Центрального регіону України від   20   листопада 2014 року № 318о/с, на підставі рапорту ОСОБА_1 від 19 листопада 2014 року та рішення атестаційної комісії, стажист на посаді прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_1 призначений на посаду прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України на умовах строкового трудового договору, до призначення на цю посаду військовослужбовця.
9.          Наказом Міністра оборони України від 23 лютого 2015 року № 111, відповідно до статті 20 та 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статті 46-1 Закону України «Про прокуратуру», та на підставі листа заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора від 28 січня 2015   року № 10/5-25 вих-15 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на 5 років та прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, у тому числі молодшого лейтенанта запасу ОСОБА_1 .
10.          Наказом військового прокурора Центрального регіону України від 23 лютого 2015 року № 190о/с юриста 3 класу ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України у зв`язку зі вступом на військову службу (пункт 3 статті 36 КЗпП України).
11.          Наказом військового прокурора Центрального регіону України від 24 лютого 2015 року № 205о/с, виданого на підстав рапорту ОСОБА_1 та наказу Міністра оборони України від 23 лютого 2015 року № 111, лейтенанта юстиції ОСОБА_1 призначено прокурором військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України, поставлено на всі види забезпечення
12.          Як вказує позивач, 04 серпня 2020 року він отримав на запит з військової прокуратури Центрального регіону України копію наказу військового прокурора Центрального регіону України від 23 лютого 2015 року № 190о/с.
13.          05 серпня 2020 року позивач звернувся до військової прокуратури Центрального регіону України з заявою з вимогою внести зміни до наказу військового прокурора Центрального регіону України від 23 лютого 2015 року № 190о/с, виклавши його в наступній редакції: «керуючись частиною третьою статті 119 КЗпП України увільнити від роботи прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону ОСОБА_1 у зв`язку з призовом на військову службу за контрактом зі збереження місця роботи та посади до дня звільнення з військової служби».
14.          Листом військової прокуратури Центрального регіону України від 10 вересня 2020 року №11-514 вих-20 позивача повідомлено про відсутність підстави для внесення змін до наказу військового прокурора Центрального регіону України від   23   лютого 2015 року № 190 о/с та викладення його у запропонованій редакції.
15.          Вважаючи відмову відповідача щодо внесення змін до спірного наказу протиправною, позивач звернувся з даним позовом до суду.

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
16.          Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 09 лютого 2021 року, у задоволенні позову відмовлено.
17.          Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що звільняючи позивача з посади прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України у зв`язку зі вступом на військову службу (пункт 3 статті 36 КЗпП України), діяв на підставі та у спосіб встановлений законами України, оскільки укладення позивачем контракту про проходження військової служби (наказ військового прокурора Центрального регіону України від 24 лютого 2015 року № 205о/с) не пов`язане з особливим періодом та виникненням кризової ситуації у державі, яка потребувала мобілізації людських ресурсів для укомплектування органів військової прокуратури за рахунок цивільних прокурорів, що не мали спеціальної військової підготовки на момент прийняття на військову службу.

ІV. Касаційне оскарження
18.          Не погодившись з рішенням судів першої та апеляційної інстанцій, позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 29 березня 2021 року.
19.          На обґрунтування наявності підстави касаційного оскарження, передбаченої приписами пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України заявник касаційної скарги зазначає, що суди попередніх інстанцій в оскаржуваному судовому рішенні неправильно застосували норму права, а саме частину третю статті 36, частину третю статті 119 КЗпП України без урахування висновку Верховного Суду щодо її застосування у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 569/4641/17, від 16 січня 2019 року у справі №   292/238/16-ц, від 18 липня 2018 року у справі № 355/1218/17 та Великої Палати Верховного Суду від 26 серпня 2020 року у справі № 813/402/17.
20.          Крім того, позивач наголошує, що судами попередніх інстанції не надано належної правової оцінки указу Президента України від 02 березня 2014 року, яким введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» №   189/2014 та констатовано виникнення кризової ситуації.
21.          Також в касаційній скарзі позивач стверджує, що справу розглянуто і вирішено неповноважним складом суду оскільки до участі у розгляді справи допущено неповноважного представника відповідача.
22.          За таких обставин позивач просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нову постанову про задоволення позову.
23.          Ухвалою Верховного Суду від 18 травня 2021 року у складі колегії суддів: головуючого судді Шевцової Н.В. суддів Мацедонської В.Е., Кашпур О.В. відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою позивача. Витребувано справу №240/17690/20 із Житомирського окружного адміністративного суду.
24.          02 червня 2021 року справа №   240/17690/20 надійшла до Верховного Суду.
25.          Також, до Верховного Суду 03 червня 2021 року надійшов відзив відповідача на касаційну скаргу, в якій Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Центрального регіону спростовує доводи касаційної скарги та просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій у частині відмови у задоволенні позову без змін.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
26.          За правилами частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
27.          Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
28.          Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
29.          Згідно з частиною другою статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року № 2232-XII (тут і далі у редакції станом на момент виникнення правовідносин, далі - Закону №   2232-XII) проходження військової служби здійснюється, зокрема громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
30.          В силу частини другої статті 39 Закону № 2232-XII за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання.
31.          Згідно з частинами першою та другою статті 119 КЗпП України (тут і далі у редакції станом на момент виникнення правовідносин) на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
31.1. Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу" і "Про альтернативну (невійськову) службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
32.          Частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України передбачено, що за працівниками, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи, посада і компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності. Виплата таких компенсацій із бюджету в межах середнього заробітку проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
32.1. За працівниками, які були призвані під час мобілізації, на особливий період та які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з оголошенням демобілізації, але продовжують військову службу у зв`язку з прийняттям на військову службу за контрактом, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, більше ніж на один рік.
33.          Пунктом 3 частини першої статті 36 КЗпП України (у редакції станом на момент виникнення правовідносин) передбачено підставу для припинення трудового договору у разі призову або вступу працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім призову працівника на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року.
34.          Поняття особливого періоду наведене у статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII (далі - Закон № 3543-XII) за змістом якої особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
35.          Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
36.          Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.
37.          26 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII частиною четвертою статті 27 якого передбачено, що військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

VІ. Позиція Верховного Суду
38.          З аналізу наведених положень Закону № 2232-XII та КЗпП України вбачається, що з моменту вступу на військову службу, за громадянами України, які були призвані (прийняті) на військову службу зберігаються: місце роботи та середній заробіток на підприємстві, установі, організації, в яких вони працювали на час призову (прийняття).
39.          Як випливає зі змісту частини третьої статті 119 КЗпП України, поширення гарантій щодо збереження місця роботи законодавець не ставить у залежність від виду контракту, а тільки умову, що такі гарантії надаються особі під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення.
40.          Рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 01 березня 2014 року, яке введене в дію Указом Президента України від   02   березня 2014 року №   189/2014, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.
41.          Особливий період діє в Україні від 17 березня 2014 року після оприлюднення Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію». Президент України відповідного рішення про скасування особливого періоду, як і рішення про демобілізацію військовослужбовців, прийнятих на військову службу під час мобілізації, не приймав.   
42.          Отже, особи які уклали контракт під час дії ситуації, що загрожує національній безпеці України, як військовослужбовці, користується пільгами, передбаченими статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України.
43.          В той же час судами попередніх інстанцій встановлено, що наказом прокурора Центрального регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері від 31 липня 2014 року № 95о/с ОСОБА_1 був призначений стажистом на вакантну посаду прокурора Житомирської прокуратури з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері на умовах строкового трудового договору з 31 липня 2014 року по 30 липня 2015 року з посадовим окладом згідно штатного розпису.
44.          Наказом Міністра оборони України від 23 лютого 2015 року № 111, відповідно до статті 20 та 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статті 46-1 Закону України «Про прокуратуру», та на підставі листа заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора від 28 січня 2015 року № 10/5-25 вих-15 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на 5 років та прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, у тому числі молодшого лейтенанта запасу ОСОБА_1 .
45.          Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про прокуратуру» щодо утворення військових прокуратур» від 14 серпня 2014 року № 1642-VІІ відновлено діяльність військових прокуратур у складі органів прокуратури та внесені зміни до Закону України «Про прокуратуру» від 05 липня 1991 року № 1789-ХІІ.
46.          Зокрема, Закон № 1789-ХІІ доповнено статтею 46-1 якою визначалось, що військовими прокурорами і слідчими призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вишу юридичну освіту.
47.          В окремих випадках за наказом Генерального прокурора України на посади прокурорів та слідчих військових прокуратур можуть бути призначені особи, які не є військовослужбовцями і не перебувають у запасі та відповідають вимогам статті 46 цього Закону.
48.          Військовослужбовці військових прокуратур у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.
49.          Наказом Генерального прокурора України від 22 серпня 2014 року № 76ш, у зв`язку з прийняттям вищевказаного Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про прокуратуру» щодо утворення військових прокуратур», реорганізовано з дня набрання чинності Законом прокуратури Центрального, Південного, Західного регіонів України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері та усі підпорядковані їм 29 прокуратуру з нагляду законів у воєнній сфері (на правах міських) шляхом перетворення їх відповідно у військові прокуратури регіонів та гарнізонів.
50.          Пунктом 9 вищевказаного Наказу передбачено, що новопризначені військові прокурори регіонів у 10-денний термі з дня призначення зобов`язані внести пропозиції щодо кандидатур на посади номенклатури Генерального прокурора України та вжити заходів щодо укомплектування утворених військових прокуратур, насамперед, за рахунок працівників - офіцерів запасу, які звільнятимуться з реорганізованих прокуратур нагляду за додержанням законів у воєнній сфері.
51.          Наказом військового прокурора Центрального регіону України від 01 вересня 2014 року №216о/с ОСОБА_1 , на підставі рапорту позивача від 26 серпня 2014 року, призначений стажистом на посаді прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України на умовах строкового трудового договору, до призначення на цю посаду військовослужбовця, звільнивши стажиста на посаді прокурора Житомирської прокуратури з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері Центрального регіону України в порядку переведення.
52.          26 жовтня 2014 набрав чинності Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ, частиною четвертою статті 27 якого передбачено, що військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.
53.          Отже військові прокурори приймались на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу на підставі наказів Міністра оборони України та, відповідно до статті 6 Закону № 2232-ХІІ, пункту 153 Положення, відряджались до Генеральної прокуратури України для призначення на відповідні військові посади, передбачені Указом Президента України від 22 вересня 2014 року № 737/2014 «Про Перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами».
54.          Верховний Суд зауважує, що Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ був визначений новий порядок проходження служби в органах військової прокуратури, а саме: лише громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.
55.          У той же час, абзацом 3 частини четвертої статті 27 Закону № 1697-VІІ передбачено, що в окремих випадках за наказом Генерального прокурора України на посади прокурорів та слідчих військової прокуратури можуть бути призначені особи, які не є військовослужбовцями і не перебувають у запасі та відповідають вимогам частин першої та п`ятої цієї статті.
56.          У зв`язку з набранням чинності вищевказаним Законом № 1697-VІІ наказом військового прокурора Центрального регіону України від 20 листопада 2014 року №   318о/с, на підставі рапорту ОСОБА_1 від 19 липня 2014 року та рішення атестаційної комісії, ОСОБА_1 прийнятий на посаду прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України на умовах строкового трудового договору, до призначення на цю посаду військовослужбовця.
57.          Крім того, реалізуючи своє право на проходження військової служби в органах військової прокуратури молодший лейтенант запасу ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону, уклав контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на 5 років, який набирав чинності з 24 лютого 2015 року.
58.          Таким чином, виходячи із наведених обставин необхідно відмежовувати призив або вступ на військову службу, як виконання військового обов`язку, та вступ на військову службу, як виконання умов відповідності посаді, на яку претендує особа. 
59.          Наказом Міністра оборони України від 23 лютого 2015 року №  111,  відповідно до статей 20 та 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статті 46-1 Закону України «Про прокуратуру», та на підставі листа заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора від 28 січня 2015   року № 10/5-25 вих-15 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на 5 років прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, у тому числі молодшого лейтенанта запасу ОСОБА_1 .
60.          У зв`язку з чим, наказом військового прокурора Центрального регіону України від 23 лютого 2015 року № 190о/с юриста 3 класу ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України у зв`язку зі вступом на військову службу (пункт З статті 36 КЗпП України).
61.          В той же час, наказом військового прокурора Центрального регіону України від 24 лютого 2015 року № 205о/с, виданого на підстав рапорту ОСОБА_1 та наказу Міністра оборони України від 23 лютого 2015 року № 111, лейтенанта юстиції ОСОБА_1 призначено прокурором військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України, поставлено на всі види забезпечення.
62.          Тобто переривання трудових відносин з військовою прокуратурою Центрального регіону України, зміна умов праці чи обсягу посадових обов`язків, а також виплата грошового забезпечення у прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону ОСОБА_1 не відбулося, оскільки він перебував на вказаній посаді до моменту видання наказу військового прокурора Центрального регіону України від   23   лютого 2015 року № 190о/с та продовжив проходити військову службу на цій же посаді після видання наказу військового прокурора Центрального регіону України від   24   лютого 2015 року №205о/с.
63.          Отже, ураховуючи те, що фактично переривання трудових відносин з військовою прокуратурою Центрального регіону України, зміна умов праці чи обсягу посадових обов`язків у прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону ОСОБА_1 не відбулося, Верховний Суд погоджується із висновками судів попередніх інстанцій, щодо не розповсюдження на спірні правовідносини норм статті 119 КЗпП України та відсутності підстав для задоволення позову.
64.          В той же час мотиви відмови судів попередніх інстанцій у задоволенні позову підлягають зміні з урахуванням висновків, наведених Верховним Судом у цій постанові.
65.          Щодо доводів касаційної скарги щодо неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду викладених у постановах Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 569/4641/17, від 16 січня 2019 року у справі №   292/238/16-ц, від 18 липня 2018 року у справі № 355/1218/17 та Великої Палати Верховного Суду від 26 серпня 2020 року у справі № 813/402/17, Верховний Суд у цій справі зазначає таке.
66.          У постановах Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі №569/4641/17, від 16 січня 2019 року у справі №   292/238/16-ц, від 18 липня 2018 року у справі № 355/1218/17 та Великої Палати Верховного Суду від 26 серпня 2020 року у справі № 813/402/17 осіб було звільнено із Державної служби України з надзвичайних ситуацій, приватного акціонерного товариства та товариств з обмеженою відповідальністю. У вказаних справах не встановлено, що особи після вступу на військову службу продовжили проходили військову службу на цій же самій посаді.
67.          В той же час у цій справі позивача було звільнено із посади в органах військової прокуратури та одночасно після вступу на військову службу (укладання контракту) позивач продовжив проходити військову службу на цій же самій посаді.
68.          А отже правовідносини у цій справі та у справах 569/4641/17, №   292/238/16-ц, № 355/1218/17 та № 813/402/17 не є подібними.
69.          Щодо доводів касаційної скарги стосовно порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права, а саме, що справу розглянуто і вирішено неповноважним складом суду оскільки до участі у розгляді справи допущено неповноважного представника відповідача, Верховний Суд зазначає таке. Вказані доводи касаційної скарги висновків судів попередніх інстанцій не спростовує, оскільки вирішення судом питання про допуск сторони до участі у розгляді справи не є підставою визнавати склад суду неповноважним, в розумінні приписів КАС України.
70.          Відповідно до частин першої та четвертої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
71.          Враховуючи вищенаведене, Верховний Суд касаційної інстанції вважає за необхідне змінити оскаржувані судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій в мотивувальних частинах з урахуванням висновків, наведених Верховним Судом у цій постанові.

VІІ Судові витрати
72.          З огляду на те, що Верховним Судом не змінено судові рішення в частині остаточного їхнього висновку по суті позовних вимог, тому розподіл судових витрат за розгляд касаційної скарги, не здійснюється.

Керуючись статтями   3,   341,   344,   349,   351,   355,   356,   359 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :   

1.          Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

2.          Змінити мотивувальну частину рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020   року та постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 09 лютого 2021 року, з підстав, зазначених у цій постанові.

3.          В іншій частині рішення Житомирського окружного адміністративного суду від   17   листопада 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 09 лютого 2021 року у справі № 240/17690/20 залишити без змін.

4.          Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови складено 06 жовтня 2021 року.

Головуючий суддя:                                                                      Н. В.   Шевцова

Судді                                                                                          В. Е. Мацедонська

                                                                                          О. В. Кашпур