Постанова
іменем України 
16 листопада 2021 року
м. Київ
справа №759/5881/19
провадження № 51- 4318км19
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 ,
захисника                                                   ОСОБА_7 ,
представника потерпілого –
АТ «Укртелеком»                                       ОСОБА_8 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Київського апеляційного суду від 9 лютого 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №  12018100080008882, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15 січня 2010  року за ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 304 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді семи років семи місяців позбавлення волі, 
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК.
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Святошинського районного суду м. Києва від 23 квітня 2019  року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст.  15, ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки і покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 18 червня 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 змінено, виключено з резолютивної частини зайву кваліфікацію злочину за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК та ухвалено вважати, що ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки чотири місяці.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки і покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Постановою Верховного Суду від 23 квітня 2020 року ухвалу апеляційного суду від 18 червня 2019 року скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Вироком Київського апеляційного суду від 9 лютого 2021 року виключено з мотивувальної частини вироку Святошинського районного суду м. Києва зайву кваліфікацію кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК, вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 скасовано в частині призначення покарання та звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК й ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки. 
Згідно з вироком  ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він за обставин, встановлених судом та наведених у вироку 3 листопада 2018 року близько 5 год. 00 хв., знаходячись у нічну пору доби за адресою: м. Київ, вул. Чорнобильська, 24/26, з метою реалізації свого злочинного умислу, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, підійшов до телефонного колодязя та шляхом вільного доступу, повторно таємно намагався викрасти чуже майно, яке належить ПАТ «Укртелеком», а саме: телефонний кабель марки ТПП 400х2х0,4 довжиною 47  метрів на загальну суму 12847 грн 45 коп. Однак довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був викритий та затриманий працівниками поліції.
13 березня 2019 року приблизно о 2 год 00 хв ОСОБА_6 за адресою: м. Київ, вул.  Чорнобильська, 17, з метою реалізації свого злочинного умислу, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, підійшов до телефонного колодязя та шляхом вільного доступу, повторно таємно намагався викрасти чуже майно, яке належить ПАТ «Укртелеком», а саме: телефонний кабель марки ТПП 400х2х0,4 довжиною 45 метрів 8 сантиметрів на загальну суму 24442 грн 09 коп. Однак довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був викритий та затриманий працівниками поліції.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати вирок апеляційного суду щодо нього та залишити в силі вирок Святошинського районного суду м. Києва від 23 квітня 2019 року. При цьому зазначає, що судом апеляційної інстанції не були враховані належним чином, обставини, що пом`якшують його покарання, а саме – щире каяття у вчиненні кримінального правопорушення, перебування на утриманні малолітньої дитини та хронічні невиліковні хвороби. Окрім того стверджує, що його виправлення є можливим без відбування покарання у виді позбавлення волі, з встановленням іспитового строку, який би був достатнім для того, щоб він в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення, і такий захід примусу, на його думку, є співрозмірним характеру вчиненого ним діяння та його наслідкам. Натомість, як указує засуджений, протилежний висновок апеляційного суду з цього приводу є необґрунтованим, а саме – він не містить посилання на обставини, які би не були враховані місцевим судом та свідчили про неможливість його виправлення без відбування покарання у виді позбавлення волі.
В доповненнях до касаційної скарги засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому зазначає про те, що суд апеляційної інстанції не зазначив мотивів ухвалення рішення по цивільному позову, не надав оцінки обставинам справи, даним про особу винного. Крім того, на думку засудженого, суд апеляційної інстанції дійшов помилкового рішення про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та призначення ОСОБА_6 суворого покарання, оскільки останній щиро розкаявся, став на шлях витравлення, практично не мав зауважень від служби пробації, опікується двома малолітніми дітьми, позитивно характеризується адміністраціями дитячих закладів, де перебувають діти та проходив реабілітаційний курс у центрі ресоціалізації залежної молоді «Перемога». Крім того, звертає увагу на те, що апеляційний суд прийняв подану прокурором апеляційну скаргу з порушенням ч. 2 ст. 395 КПК, у зв`язку з чим не створив необхідних умов для використання прав, наданих стороні процесу, і не забезпечив рівності прав сторін у судовому розгляді, чим порушив вимоги засад кримінального провадження, передбачені ст. ст. 20, 21, 22 КПК.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_7 підтримала касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 і подані ним доповнення до касаційної скарги та просила їх задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу (з доповненнями) необґрунтованою та просила залишити її без задоволення.
Представник потерпілого АТ «Укртелеком» – адвокат ОСОБА_8 заперечила щодо задоволення касаційної скарги засудженого та вважала, що судові рішення слід залишити без зміни.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга (з доповненнями) засудженого задоволенню не підлягає на таких підставах.
Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин (ч. 1 ст. 433 КПК).
При цьому згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі засудженим не оспорюються і не заперечуються. 
Доводи засудженого про невідповідність призначеного апеляційним судом покарання ОСОБА_6 тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості є безпідставними.
Вказані доводи за своїм змістом стосуються питання призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Статтями 50 і 65 КК передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. 
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадках, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. 
Як убачається зі змісту вироку, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно зі ст. 12 КК є злочинами середньої тяжкості, наявність пом`якшуючої покарання обставини, дані про особу обвинуваченого, який вину визнав повністю, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, має на утриманні малолітню дитину. Врахувавши наведені обставини в їх сукупності, суд призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК із застосуванням положень статей 75, 76 цього Кодексу.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування ст. 75 КК, що призвело до призначення засудженому необґрунтовано м`якого покарання, просив скасувати вирок місцевого суду і ухвалити новий вирок, яким виключити зайву кваліфікацію за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК та призначити ОСОБА_6 покарання у виді трьох років чотирьох місяців позбавлення волі.
Здійснюючи апеляційний розгляд за апеляційною скаргою прокурора, апеляційний суд дійшов висновку про безпідставність застосування судом першої інстанції до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК та, дотримуючись вимог ст. 420 КПК, скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та звільнення від його відбування з випробуванням і призначив йому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі без застосування положень ст. ст. 75, 76 КК.
При цьому, як убачається з матеріалів кримінального провадження та як зазначив про це суд апеляційної інстанції, обґрунтовуючи висновок про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання у виді позбавлення волі, суд першої інстанції послався у вироку на ті ж обставини, які були враховані при обранні виду та розміру покарання, а саме: тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, його сімейний стан і ставлення до вчиненого злочину, що виразилось у визнанні ним вини та щирому каятті.
Разом із тим, апеляційний суд звернув увагу на те, що при вирішенні питання про застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК, суду першої інстанції потрібно було врахувати не лише тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, а й обставини його вчинення та наслідки, а також дані про судимість обвинуваченого, який згідно з матеріалами кримінального провадження неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за умисні тяжкі злочини, у тому числі і проти власності, після звільнення від відбування покарання на підставі ст.  75 КК та умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі, під час іспитового строку і протягом невідбутої частини покарання вчиняв нові умисні злочини та, окрім того, знаючи про те, що відносно нього розслідується факт вчинення крадіжки 3 листопада 2018 року, повторно 13 березня 2019 року вчиняє новий аналогічний злочин.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду, дійшла обґрунтованого висновку про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.
Крім того, у цьому кримінальному провадженні це питання вже було предметом розгляду Верховного Суду, який, скасовуючи ухвалу Київського апеляційного суду від 18 червня 2019 року, у своїй постанові від 23 квітня 2020 року зазначив про те, що висновок апеляційного суду про можливість виправлення ОСОБА_6 без реального відбування покарання не є належно обґрунтованим та вмотивованим і суперечить вимогам ст. 75 КК.
Таким чином, під час нового апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 439 КПК виконав вказівки касаційного суду, призначивши покарання ОСОБА_6 без застосування положень статей 75, 76 КК.
Призначене ОСОБА_6 апеляційним судом покарання ґрунтується на положеннях статей 50 і 65 КК, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації, є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому стверджувати, що це покарання за своїм видом і розміром є явно несправедливим через суворість, підстав немає.
При цьому доводи засудженого про те, що апеляційним судом не було враховано обставину, що пом`якшує його покарання, а саме щире каяття у вчиненні кримінального правопорушення, а також відсутність зауважень від служби пробації й те, що він опікується двома малолітніми дітьми, позитивно характеризується адміністраціями дитячих закладів, де перебувають діти, проходив реабілітаційний курс у центрі ресоціалізації залежної молоді «Перемога» та має хронічні невиліковні хвороби, є неспроможними, оскільки зазначені обставини, на думку колегії суддів касаційної інстанції, не впливають на правильність висновків апеляційного суду про відсутність підстав щодо звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням. 
Апеляційний суд дав належну оцінку викладеним у поданій апеляційній скарзі прокурора доводам та обґрунтовано дійшов висновку про можливість задоволення його апеляційних вимог. 
Що ж стосується доводів касаційної скарги щодо незазначення судом апеляційної інстанції мотивів ухвалення рішення по цивільному позову, то вони є безпідставними, оскільки питання щодо заявленого ПАТ «Укртелеком» цивільного позову було вирішено судом першої інстанції, вирок у цій частині учасниками кримінального провадження оскаржений не був, при цьому і подана прокурором апеляційна скарга таких доводів не містила. 
Крім того, безпідставними є й доводи засудженого ОСОБА_6 про те, що апеляційний суд прийняв подану прокурором апеляційну скаргу з порушенням вимог ч. 2 ст. 395 КПК.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 був ухвалений 23 квітня 2019 року, апеляційна скарга прокурора на зазначене судове рішення була подана та безпосередньо прийнята судом першої інстанції, відповідно до штемпеля вхідної кореспонденції суду, – 22  травня 2019 року, тобто у строк, передбачений ч. 2 ст. 395 КПК. 
Вирок апеляційного суду належним чином мотивовано, він відповідає вимогам статей 370 і 420 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судового рішення, не встановлено.
А тому касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 необхідно залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
у х в а л и в:
Вирок Київського апеляційного суду від 9 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 – без задоволення. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                             ОСОБА_3