ПОСТАНОВА 
іменем України

30 листопада 2021 року                                                         м. Кропивницький

справа № 390/1198/21
провадження № 22-ц/4809/1720/21 

       Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах Чельник О.І. (головуючий, суддя-доповідач), Дуковський О.Л., Єгорової С.М., 
за участю секретаря судового засідання Антошиної А.В.,

учасники справи: 
заявник - ОСОБА_1 , в інтересах малолітніх ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
заінтересована особа - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах малолітніх ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,на рішення Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 06 вересня 2021 року, у складі судді Бойко І.А., 
В С Т А Н О В И В :

У вересні 2021 року ОСОБА_1 – законний представник малолітніх ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , заінтересована особа - ОСОБА_4 , звернувся до суду із заявою про видачу обмежувального припису.
В обґрунтування поданої заяви посилався на те, що  він є батьком дітей ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , які проживають разом із ним та перебувають на його утриманні. Мати дітей - ОСОБА_4 від утримання дітей ухиляється, у вихованні дітей участі не приймає, їх духовним та фізичним розвитком не цікавиться. Неповнолітні діти є власниками квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , яку заявник придбав для дітей і подарував їм. ОСОБА_4 в квартирі дітей поселила свого брата – ОСОБА_5 , змінила замки від вхідних дверей, ключі передати відмовляється, чим чинить перешкоди у доступі малолітніх дітей до власного житла та користування особистими речами, які там знаходяться. ОСОБА_4 залишила дітей у 2015 році. В період з 27 липня 2015 року по 2017 роки діти проживали разом із заявником. Для вирішення своїх соціально-побутових проблем мати дітей забрала їх до себе до весни 2020 року. Під час спільного проживання дітей разом з матір`ю остання створила нестерпні умови їх проживання: застосовувала фізичне насильство, разом зі співмешканцем знущались з дітей, ображали, завдавали фізичних та моральних страждань, застосовувала агресивні методи виховання, налаштовувала дітей проти батька. За вимогою заявника до ЄРДР внесені відомості про вчинення ОСОБА_4 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, за фактом спричинення нею тілесних ушкоджень неповнолітній ОСОБА_6 . Крім того, до ЄРДР внесені відомості про скоєння співмешканцем ОСОБА_4 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.126 КК України,за фактом завдання побоїв неповнолітньому ОСОБА_7 . Діти виявляють високий рівень тривожності, будь-які згадування про матір викликають у дітей погіршення настрою. Висновком спеціаліста визначено прихильність ОСОБА_2 до батька, проживання дитини в родині з матір`ю знизило відчуття безпеки і захищеності. Спеціалістом рекомендовано проходження курсу індивідуальної терапії для запобігання погіршення психологічного стану, а зустрічі дітей з матір`ю допускати лише в присутності батька. В серпні 2021 року заявник отримав повідомлення, що за зверненням ОСОБА_4 йому визначено способи участі у вихованні та спілкуванні з дітьми – чотири рази на тиждень з ночівлею за її місцем проживання з 16.00 год. п`ятниці до 16.00 год. понеділка. ОСОБА_4 переслідує дітей з метою побачення з ними, що викликає у них емоційне потрясіння. 
Заявник вважає, що сукупність вищевказаних обставин свідчить про вчинення ОСОБА_4 домашнього насильства щодо їх спільних дітей, а тому для забезпечення дієвого та ефективного їх захисту необхідно видати обмежувальний припис відносно ОСОБА_4 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 , яким визначити заходи тимчасового обмеження її прав та покласти на неї строком на шість місяців наступні обов`язки:
- заборонити їй наближатись на відстань менше 300 метрів до місця проживання (перебування) малолітніх дітей ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_3 , а також за адресою: АДРЕСА_4 ;
- заборонити ОСОБА_4 вести телефоні переговори з малолітніми ОСОБА_2 та ОСОБА_3 або контактувати з ними через інші засоби зв`язку і через третіх осіб;
- заборонити ОСОБА_4 особисто і через третіх осіб розшукувати малолітніх дітей ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , якщо вони за власним бажанням перебувають у місці, невідомому ОСОБА_4 переслідувати їх в будь-який спосіб, спілкуватись з ними.
Рішенням Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 06 вересня 2021 року відмовлено у задоволенні заяви.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням  ОСОБА_1  – законний представник малолітніх  ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про задоволення його заяви. 
Відзив на апеляційну  скаргу  до апеляційного суду не надходив.
У судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_4 та її представник – адвокат Калінка-Бондар О.Б. просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
Заявник у судове засідання апеляційного суду не з`явився. Про час та місце слухання справи був повідомлений належним чином. ОСОБА_1 в поданій апеляційній скарзі зазначив клопотання про розгляд справи без його участі (а.с.64).
Колегія суддів постановила ухвалу про слухання справи без участі заявника на підставі ч.2 ст.372 ЦПК України. 
Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного судового рішення колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Судом встановлено та підтверджено письмовими доказами по справі, що ОСОБА_1 та ОСОБА_4 є батьками малолітніх дітей: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.12-13).
21 жовтня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Кіровського районного суду м. Кіровограда зі скаргою на бездіяльність службових осіб Кропивницького відділу поліції ГУНП в Кіровоградській області з приводу відсутності реєстрації в ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення за фактом нанесення його дитині ОСОБА_3 тілесних ушкоджень матір`ю ОСОБА_4 .
Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань 06 листопада 2020 року зареєстровано кримінальне провадження №12020125020001927 та внесені відомості про кримінальне правопорушення за попередньою правовою кваліфікацією ч.1 ст.125 КК України за фактом нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_3 (а.с.24).
Як убачається з відповіді начальника Кропивницького районного управління поліції ГУНП в Кіровоградській області № Аз-37/111-21 станом від 25 березня 2021 року у кримінальному провадженні № 12020125020001927 станом на 25 березня 2021 року проводилось досудове розслідування.
15 липня 2021 року ОСОБА_4 звернулась до Управління з питань захисту дітей Кропивницької міської ради із заявою про надання їй рішення органу опіки та піклування про визнання способів участі вихованні та спілкуванні з малолітніми дітьми - ОСОБА_3 та ОСОБА_2 (а.с.26).
17 серпня 2021 року адвокат Зінченко Є.М. звернувся до ГУНП в Кіровоградській області в інтересах ОСОБА_3 та ОСОБА_2 із заявою про вчинене кримінальне правопорушення, в якій просив внести відомості до ЄРДР про скоєння ОСОБА_4 кримінального правопорушення, передбаченого ст.167, ч.4 ст.190, ст.365 КК України та розпочати розслідування (а.с.27).
18 серпня 2021 року адвокат Зінченко Є.М. звернувся до Кіровського районного суду м. Кіровограда в інтересах ОСОБА_3 та ОСОБА_2 зі скаргою на бездіяльність службових осіб Кропивницького відділу поліції ГУНП в Кіровоградській області з приводу відсутності реєстрації в ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення за фактом скоєння ОСОБА_4 кримінального правопорушення, передбаченого ст.167, ч.4 ст.190, ст.365 КК України (а.с.28).
Заявником на підтвердження своїх вимог надано до суду висновок спеціаліста – практичного психолога ОСОБА_8 , з якого убачається, що в період з 18 березня 2021 року по 24 березня 2021 року нею проведено дослідження щодо визначення психічного та психологічного стану дитини - ОСОБА_2 , метою якого ставилось отримання відповідей на такі питання: який ступінь прихильності дитини до батьків з урахуванням її психологічного розвитку і віку, який вплив поведінки батьків на психологічний стан і розвиток дитини, спільне проживання з ким із батьків відповідатиме найкращим інтересам дитини. Визначено, що існує висока емоційна і фізична прихильність дитини до батька – ОСОБА_1 . Стресова ситуація, пов`язана з проживанням в родині матері, є потужним дезадаптуючим фактором для дитини, що знижує відчуття безпеки і захищеності, підвищення тривожності. Образ матері викликає негативні емоції. Для забезпечення психоемоційного благополуччя дитини спеціалістом надані відповідні рекомендації та зазначено, що найкращим інтересам дитини відповідає спільне проживання разом з батьком, а зустрічі з матір`ю за необхідності або за власним бажанням дитини рекомендується в присутності батька (а.с.14-17).
ОСОБА_4 надано до суду характеристику Соколівської сільської ради Кропивницького району Кіровоградської області від 03 вересня 2021 року №83, згідно з якою ОСОБА_4 зарекомендувала себе добре, користується повагою серед односельчан, скарг на неї до сільської ради не надходило (а.с.41).
З відповіді начальника Управління з питань захисту дітей Кропивницької міської ради від 06 вересня 2021 року №Б-1912 убачається, що ОСОБА_1 неодноразово запрошувався разом з малолітніми дітьми ОСОБА_3 та ОСОБА_2 для з`ясування думки участі матері у їх вихованні та спілкуванні з нею, проте ОСОБА_1 до Управління не з`явився, причини неявки не повідомив (а.с.47).
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні заяви суд першої інстанції дійшов висновку про те, що фактів психологічного та фізичного насильства щодо малолітніх ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з боку заінтересованої особи судом не встановлено, не доведено його і заявником. 
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду, виходячи з такого.
Згідно зі ст.ст.51, 52 Конституції України сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою. Будь-яке насильство над дитиною та її експлуатація переслідуються за законом.
Розділ 13 ЦПК України визначає порядок розгляду судом справ про видачу і продовження обмежувального припису.
Так, згідно з положеннями ст.350-1ЦПК України заява про видачу обмежувального припису подається до суду за місцем проживання (перебування) особи, яка постраждала від домашнього насильства або насильства за ознакою статі, а якщо зазначена особа перебуває у закладі, що належить до загальних чи спеціалізованих служб підтримки постраждалих осіб, - за місцезнаходженням цього закладу.
Заява про видачу обмежувального припису може бути подана особою, яка постраждала від домашнього насильства або її представником у випадках, визначених Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» (п.1 ч.1 ст. 350-2 ЦПК України).
Відповідно до положень ст.141 СК України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого ч.5 ст.157 цього Кодексу.
Основним нормативно-правовим актом, який регулює спірні правовідносини, є Закон України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» (далі по тексту Закон), який визначає організаційно-правові засади запобігання та протидії домашньому насильству, основні напрями реалізації державної політики у сфері запобігання та протидії домашньому насильству, спрямовані на захист прав та інтересів осіб, які постраждали від такого насильства.
Згідно з пунктами 3, 6, 8, 14, 17 частини 1 статті 1 Закону домашнє насильство - це діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь. Кривдник - особа, яка вчинила домашнє насильство у будь-якій формі. Особа, яка постраждала від домашнього насильства (постраждала особа) - особа, яка зазнала домашнього насильства у будь-якій формі. Психологічне насильство - це форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи. Фізичне насильство - це форма домашнього насильства, що включає ляпаси, стусани, штовхання, щипання, шмагання, кусання, а також незаконне позбавлення волі, нанесення побоїв, мордування, заподіяння тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, залишення в небезпеці, ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, заподіяння смерті, вчинення інших правопорушень насильницького характеру.
Обмежувальний припис стосовно кривдника - це встановлений у судовому порядку захід тимчасового обмеження прав чи покладення обов`язків на особу, яка вчинила домашнє насильство, спрямований на забезпечення безпеки постраждалої особи (п.7 ч.1 ст.1 Закону).
Пунктом 9 ч.1 ст.1 Закону передбачено, що оцінка ризиків - це оцінювання вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.24 Закону до спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству належить обмежувальний припис стосовно кривдника.
Згідно з ч.3 ст.26 цього Закону рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків.
Згідно з правовими позиціями, викладеними у постановах    Верховного Суду від  27  листопада  2019 року  у справі №753/23624/18, від 09 грудня 2019 року у справі №756/11732/18, від 18 грудня 2019 року у справі №754/9263/19, від 14 січня 2019 року у справі №754/6995/19, від 06 лютого 2010 року у справі №753/8626/19, під час вирішення питання про наявність підстав для видачі обмежувального припису суди мають встановлювати, яким формам домашнього насильства піддавався заявник, та оцінювати ризики продовження у майбутньому домашнього насильства у будь-якому його прояві. Також у цих постановах Верховний Суд виходив з того, що звернення заявника до органів поліції самі по собі не підтверджують факт вчинення насильства, що є необхідною умовою застосування судом до відповідної особи спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству, які визначені Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».
Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Аналіз цих норм права дає підстави для висновку, що суд під час вирішення заяви про видачу обмежувального припису має оцінити всі обставини та докази у справі, вирішувати питання про дотримання прав та інтересів дітей і батьків, а також забезпечити недопущення необґрунтованого обмеження одного із батьків у реалізації своїх прав відносно дітей у разі безпідставності та недоведеності вимог заяви іншого з батьків.
Під час вирішення питання про наявність підстав для видачі обмежувального припису суд повинен встановити форму домашнього насильства, якому піддавався потерпілий, та оцінювати ризики продовження у майбутньому домашнього насильства у будь-якому його прояві.
В обґрунтування поданої заяви про видачу обмежувального припису ОСОБА_1 , як батько і законний представник малолітніх дітей ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , посилався на те, що їх мати - ОСОБА_4 застосувала до малолітньої ОСОБА_3 фізичне насильство, за фактом якого внесено відомості до ЄРДР №12020125020001927,а також 28 квітня 2021 року внесено відомості до ЄРДР №4202112000000089 за фактом завдання побоїв співмешканцем ОСОБА_4 неповнолітньому ОСОБА_2 .
Разом з тим, як об`єктивно встановлено судом першої інстанції, беззаперечних доказів на підтвердження вчинення домашнього насильства у розумінні Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» заявник до суду не надав. 
Відповідно до ст. 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Крім того, заінтересованій особі про підозру у вчиненні вказаних в заяві ОСОБА_1 правопорушень не повідомлялося, до адміністративної чи кримінальної відповідальності у будь-якому вигляді за вказаними фактами вона не притягалася, будь-яких доказів на підтвердження нанесення ОСОБА_3 чи ОСОБА_2 тілесних ушкоджень або вчинення психологічного насильства з боку ОСОБА_4 матеріали справи не містять.
З наданої представником ОСОБА_4 відповіді Кропивницького РУП № 100-аз/111-21 убачається, що у Єдиному реєстрі досудових розслідувань відомості про кримінальні провадження відносно ОСОБА_4 відсутні, що спростовує наявність обставини, на яку посилається заявник, як вчинення фізичного насильства відносно малолітньої ОСОБА_1 з боку її матері ОСОБА_4 .
Тому, сам по собі факт звернення заявником до правоохоронних органів стосовно неправомірних дій ОСОБА_4 свідчить про наявність конфлікту між заявником та заінтересованою особою, але не підтверджує факт того, що остання вчинила щодо дітей ОСОБА_2 та ОСОБА_3 економічне, психологічне чи фізичне насильство, що є необхідною умовою застосування судом до відповідної особи спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству, які визначені Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству». 
Подібний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 10 лютого 2021 року у справі №761/49109/19 провадження № 61-9144св20.
Посилання заявника на висновок спеціаліста-психолога, яка у своєму висновку зазначила про високу емоційну і фізичну прихильність ОСОБА_2 до батька, а образ матері у дитини викликає негативні емоції, тривогу і страх, колегія суддів також не приймає до уваги, оскільки у ньому не висвітлено природу і першопричини виникнення такого психоемоційного стану малолітнього ОСОБА_2 .
Доводи заявника щодо вчинення заінтересованою особою кримінального правопорушення щодо майна їх спільних дітей, а саме заволодіння їх квартирою шляхом шахрайських дій та перешкоджання у користуванні їх майном, апеляційним судом також відхиляється, оскільки доказів на підтвердження зазначених ОСОБА_1 обставин матеріали справи не містять. Крім того, спір щодо користування житлом має бути вирішений в позовному провадженні.
Зазначені заявником обставини також спростовуються характеристикою ОСОБА_4 з місця проживання, відсутністю відомостей про притягнення її до кримінальної чи адміністративної відповідальності за правопорушення проти життя та здоров`я її малолітніх дітей, або за неналежне виконання нею батьківських обов`язків. Батьківських прав щодо своїх малолітніх дітей вона також не позбавлена.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги щодо наявності правових підстав для видачі обмежувального припису щодо заінтересованої особи колегія суддів приходить до висновку, що заявником не доведено, а матеріали справи не містять достатніх, достовірних та переконливих підстав вважати, що наявні ризики настання тяжких наслідків для заявника у зв`язку з відмовою у видачі обмежувального припису. 
Факт неприязних стосунків між сторонами не є достатньою підставою для видачі обмежувального припису.
Відповідно до ч.1 ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому на підставі  статті 375 ЦПК України залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 382 - 384 ЦПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах малолітніх ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,залишити без задоволення, а рішення Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 06 вересня 2021 року без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 07 грудня 2021 року.

Головуючий суддя         О.І. Чельник
Судді ОЛ. Дуковський 
C.М. Єгорова