ОКРЕМА ДУМКА (частково розбіжна)
суддів Великої Палати Верховного Суду Гудими Д. А., Катеринчук Л. Й., Крет Г. Р., Лобойка Л. М., Пількова К. М., Рогач Л. І., Штелик С. П.
Справа № 9901/172/20
Провадження № 11-416заі20
І. Короткий виклад історії справи
1.           У липні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся з позовом до Вищої ради правосуддя (далі - ВРП), в якому просив визнати протиправною бездіяльність ВРП, яка полягає у ненаданні позивачу інформації на запит від 18 червня 2020 року, та зобов`язати ВРП негайно (в порядку частини першої статті 371, пункту 1 частини першої статті 263 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України)) надати запитувану інформацію. Позовну заяву мотивував так:
1.1.       18 червня 2020 року позивач надіслав до ВРП запит на доступ до публічної інформації, в якому просив надати:
-                   текст протоколу (або текст витягу з протоколу) засідання Першої Дисциплінарної палати ВРП від 22 травня 2020 року в частині розгляду питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду ОСОБА_2 ;
-                   текст протоколу (або текст витягу з протоколу) засідання ВРП від 16 лютого 2020 року в частині розгляду питання про порушення дисциплінарного провадження стосовно голови Державної судової адміністрації України ОСОБА_3 (далі - запитувана інформація).
1.2.       ВРП у листі від 26 червня 2020 року відмовилася надати позивачеві запитувану інформацію. Обґрунтувала тим, що на підставі затвердженого наказом голови ВРП від 11 серпня 2017 року № 70/0/1-17 Переліку відомостей, що становлять службову інформацію у ВРП (далі - Перелік), визначила як службову ту інформацію, яка є у матеріалах щодо дисциплінарної відповідальності, визнала цю інформацію пов`язаною з процесом прийняття ВРП рішення за визначеною законодавством процедурою й обмежила доступ до такої інформації через необхідність підтримання авторитету та неупередженості правосуддя.
1.3.       Запитувана інформація не належить до службової у розумінні частини першої статті 9 Закону України «Про доступ до публічної інформації» (далі - Закон № 2939-VI).
1.4.       Незрозуміло, навіщо обмежувати доступ до запитуваної інформації, незважаючи на те, що засідання ВРП є відкритими, кожен може на них бути присутнім, фіксувати хід письмово чи на портативний аудіозаписуючий пристрій.
1.5.       ВРП належно не застосувала передбачений у Законі № 2939-VI «трискладовий тест».
1.6.       Позивач є представником громадської організація «Фундація ДЕЮРЕ». Він хоче отримати запитувану інформацію, аби самостійно оцінити її та донести до громадськості власну думку про хід дисциплінарних проваджень.
2.           23 листопада 2020 року Верховний Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду ухвалив рішення, згідно з яким відмовив у задоволенні позову. Мотивував так:
2.1.       Інформація, що міститься у матеріалах дисциплінарних проваджень, у тому числі проведених у ВРП службових розслідувань, як і відомості та документи, які містяться у матеріалах стосовно дисциплінарної відповідальності, зокрема про оскарження рішень відповідних органів про притягнення судді до дисциплінарної відповідальності, є службовою відповідно до пунктів 7 і 13 Переліку до відомостей, що становлять службову інформацію у ВРП.
2.2.       Витяг із протоколу засідання або копія технічного запису надається особі, яка має право оскаржити рішення ВРП чи Дисциплінарної палати, за її клопотанням. Копія технічного запису надається за умови надання особою, яка має право оскаржити рішення, носія інформації (пункт 6.7 Регламенту ВРП, затвердженого згідно з її рішенням від 24 січня 2017 року № 52/0/15-17). У межах дисциплінарних проваджень, протоколи засідань ВРП у яких запитував позивач, він не мав статусу учасника провадження.
2.3.       Запитувана інформація належить до інформації з обмеженим доступом як за частиною першою статті 9 Закону № 2939-VI, так і за сукупністю ознак, передбачених у пунктах 1-3 частини другої статті 6 Закону № 2939-VI. Обмеження доступу необхідне з метою підтримання авторитету і неупередженості правосуддя; розголошення такої інформації може завдати істотної шкоди його авторитету, а шкода від оприлюднення запитуваної інформації переважає суспільний інтерес в її отриманні.
2.4.       Вільний доступ до запитуваної інформації й обговорення її широким колом осіб може призвести до негативних наслідків для системи правосуддя загалом за відсутності в учасників обговорення (крім учасників дисциплінарних проваджень) законодавчо закріпленого права мати вплив (оскаржити) рішення ВРП.
3.           У грудні 2020 року позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року й ухвалити нове рішення, згідно з яким позовні вимоги задовольнити повністю. Мотивував апеляційну скаргу так:
3.1.       Протоколи засідань ВРП не можна віднести до інформації з обмеженим доступом. Вони не є кореспонденцією. Ці протоколи фіксують інформацію про результати обговорень та вже прийняті рішення ВРП, а не передують їм.
3.2.       ВРП, як і суд першої інстанції, неналежно застосувала «трискладовий тест» щодо запитуваної інформації. ВРП не зазначила про яку-небудь шкоду, не кажучи вже про істотну, що є передумовою обмеження доступу до запитуваної інформації.
4.           У грудні 2020 року ВРП подала відзив на апеляційну скаргу, в якому просила апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, а рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року - без змін. Мотивувала відзив так:
4.1.       Копія протоколу засідання ВРП та Дисциплінарної палати ВРП надається виключно у межах процедури оскарження рішення ВРП чи її Дисциплінарної палати; його використання з іншою метою та в інший спосіб законодавство не передбачає.
4.2.       Суд першої інстанції правильно виснував, що протоколи фіксують хід засідання ВРП під час виконання нею контрольної функції. Тому інформація, що є у такому протоколі, пов`язана з процесом прийняття рішення та передує його прийняттю.
4.3.       Право отримати тексти протоколів засідання ВРП і її Дисциплінарної палати за клопотаннями мають суддя, щодо якого ВРП ухвалила відповідне рішення, та скаржник, якщо рішення ВРП ухвалила за його скаргою.
4.4.       Згідно з європейськими стандартами інформація та документи щодо суддів не повинні бути предметом широкого обговорення, оскільки це може негативно вплинути на довіру до суду й авторитет правосуддя.
5.           30 червня 2021 року Велика Палата Верховного Суду прийняла постанову (далі - постанова), згідно з якою позов задовольнила частково: зобов`язала ВРП повторно розглянути запит позивача від 18 червня 2020 року. Мотивувала постанову так:
5.1.       Запитувані протоколи є лише технічними документами фіксації засідань Дисциплінарної палати ВРП і самої ВРП. Ці протоколи не можна вважати відповідно до частини першої статті 9 Закону № 2939-VI інформацією, що міститься в документах суб`єктів владних повноважень, які становлять внутрівідомчу службову кореспонденцію, доповідні записки, рекомендації, якщо вони пов`язані з розробкою напряму діяльності установи або здійсненням контрольних, наглядових функцій органами державної влади, процесом прийняття рішень і передують публічному обговоренню та/або прийняттю рішень (пункт 57 постанови).
5.2.       Запитувана інформація не належить до інформації з обмеженим доступом. Хоч протоколи стосуються процесу прийняття ВРП рішення, однак лише відображають хід її засідання, а інформація, яка у них зафіксована, є остаточною та незмінною (пункт 58 постанови).
5.3.       Відповідно до статті 3 Конвенції Ради Європи про доступ до офіційних документів, ратифікованої згідно із Законом України від 20 травня 2020 року № 631-IX, обмеження у доступі до офіційних документів можуть встановлюватися задля цілей захисту зокрема дисциплінарного розслідування, а також рівності сторін у судовому провадженні та ефективного здійснення правосуддя (пункт 59 постанови).
5.4.       Віднесення інформації, яка зафіксована у протоколі засідання ВРП або її Дисциплінарної палати, до Переліку не означає, що така інформація стає службовою у розумінні Закону № 2939-VI (пункт 63 постанови). Застосовані до позивача, який не є учасником дисциплінарної справи, обмеження у доступі до запитуваної інформації могли би бути виправданими у разі належного застосування розпорядником інформації «трискладового тесту» (пункт 66 постанови).
5.5.       Належність запитуваної інформації до службової на підставі статті 9 Закону № 2939-VI не є єдиною підставою для обмеження доступу до неї. Обмеження доступу до конкретної інформації допускається за умови застосування її розпорядником у сукупності вимог пунктів 1-3 частини другої статті 6 Закону № 2939-VI(пункт 60 постанови).
5.6.       ВРП обґрунтувала відмову у наданні інформації на запит позивача необхідністю підтримання авторитету та неупередженості правосуддя. Проте не зазначила, яким чином надання запитуваної інформації може завдати шкоди цим інтересам. Те, що запитувана інформація стосується суддів, не означає, що її надання у всіх випадках неможливе з огляду на наявність інших двох критеріїв «трискладового тесту», які підлягають оцінці розпорядником інформації (пункт 67 постанови).
5.7.       Особа, якій адресований запит на інформацію і у розпорядженні якої є відповідна інформація, має перевірити цей запит на предмет відповідності чотирьом критеріям, зазначеним у рішенні Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 8 листопада 2016 року у справі «Угорський Гельсінський Комітет проти Угорщини» (Magyar Helsinki Bizottsag v. Hungary, заява № 18030/11) (пункт 73 постанови).
5.8.       Зі змісту відповіді ВРП неможливо встановити й оцінити реальну шкоду від надання запитуваної інформації. Також не можна встановити, що ВРП оцінила баланс між суспільним інтересом в отриманні запитуваної інформації й інтересами правосуддя (пункт 68 постанови).
5.9.       Відмова ВРП у наданні запитуваної інформації є невмотивованою (пункт 77 постанови). Це означає, зокрема, порушення процедури розгляду відповідного запиту. Необґрунтована відповідь на запит не відображає виконання розпорядником публічної інформації повноважень, визначених Законом № 2939-VI (пункт 70 постанови).
5.10.    З урахуванням обставин справи, відповідно до яких ВРП щодо запиту позивача не бездіяла, належним та ефективним способом судового захисту прав позивача є визнання протиправною відмови ВРП у наданні запитуваної інформації та зобов`язання повторно розглянути запит, а не надати таку інформацію (пункти 80-81 постанови).
5.11.    З огляду на часткове задоволення позову, а також через відсутність доказів наміру ВРП ухилитись від виконання судового рішення немає підстав встановити судовий контроль за виконанням цієї постанови (пункт 87).
ІІ. Підстави для висловлення окремої думки та мотиви, якими вона обґрунтована
6.           З постановою Великої Палати Верховного Суду не погоджуємся у частині: (а) помилкового застосування для обмеження доступу до запитуваної інформації частини другої статті 6 Закону № 2939-VI («трискладовий тест») безвідносно до висновку, що така інформація не є службовою (частина перша вказаної статті, стаття 9 Закону № 2939-VI); (б) помилкового застосування до спірних правовідносин Конвенції Ради Європи про доступ до офіційних документів; (в) зобов`язання ВРП повторно розглянути запит позивача.
(1) Щодо помилкового застосування для обмеження доступу до запитуваної інформації «трискладового тесту безвідносно до висновку, що така інформація не є службовою
7.           У постанові Велика Палата Верховного Суду, з одного боку, констатувала, що запитувана інформація не є службовою і взагалі не належить до інформації з обмеженим доступом (пункти 57, 58, 63 постанови), а з іншого, - вказала, що застосовані до позивача, який не є учасником дисциплінарної справи, обмеження у доступі до запитуваної інформації могли би бути виправданими у разі належного застосування розпорядником інформації «трискладового тесту», тобто припису частини другої статті 6 Закону № 2939-VI (пункт 66 постанови). Така аргументація є, на наш погляд, суперечливою.
8.           Обмеження доступу до інформації здійснюється відповідно до закону при дотриманні сукупності таких вимог: 1) виключно в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи кримінальним правопорушенням, для охорони здоров`я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя; 2) розголошення інформації може завдати істотної шкоди цим інтересам; 3) шкода від оприлюднення такої інформації переважає суспільний інтерес в її отриманні (частина друга статті 6 Закону № 2939-VI).
9.           Цей припис застосовний тільки тоді, якщо доступ до певної інформації треба обмежити, віднісши її або до конфіденційної, або до таємної, або до службової. Велика Палата Верховного Суду чітко визначила запитувану інформацію як таку, що не є інформацією з обмеженим доступом, зокрема не є службовою. Тому не було жодних підстав допускати можливість застосування до запитуваної інформації частини другої статті 6 Закону № 2939-VI («трискладового тесту»). За змістом пункту 66 постанови може скластися враження, що ВРП нібито погано мотивувала відмову у задоволенні запиту, і висновок суду міг би бути іншим «у разі належного застосування розпорядником інформації "трискладового тесту"». Проте таке його застосування до інформації, яка не є конфіденційною, таємною чи службовою, буде помилковим.
(2) Щодо помилкового застосування до спірних правовідносин Конвенції Ради Європи про доступ до офіційних документів
10.        У постанові Велика Палата Верхового Суду зауважила, що «відповідно до змісту статті 3 Конвенції Ради Європи про доступ до офіційних документів, вчиненої 18 червня 2009 року, ратифікованої Законом України від 20 травня 2020 року № 631-IX, обмеження у доступі до офіційних документів можуть встановлюватися задля цілей захисту зокрема дисциплінарного розслідування, а також рівності сторін у судовому провадженні та ефективного здійснення правосуддя» (пункт 59 постанови). Проте ця Конвенція незастосовна до спірних правовідносин.
11.        Кожна Сторона може обмежувати право доступу до офіційних документів. Обмеження повинні бути чітко встановлені у законі, бути необхідними у демократичному суспільстві і бути пропорційними цілям захисту, зокрема, дисциплінарного розслідування; рівності сторін у судовому провадженні та ефективного здійснення правосуддя (пункти «d» та «і» частини першої статті 3 зазначеної Конвенції).
12.        За обставинами справи позивач звернувся до ВРП із запитом на доступ до інформації 18 червня 2020 року, а ВРП відмовилася надати запитувану інформацію, про що вказала у листі від 26 червня 2020 року. Тоді як Конвенція Ради Європи про доступ до офіційних документів набрала чинності для України 1 грудня 2020 року, тобто аж після ухвалення у цій справі рішення суду першої інстанції. Вказане означає, що приписи тієї Конвенції на спірні правовідносини не поширюються.
13.        На засіданнях Вищої ради правосуддя, Дисциплінарних палат ведуться протоколи та здійснюється повне фіксування засідання технічними засобами (частина сьома статті 30 Закону «Про Вищу раду правосуддя»).
14.        Обмеженню доступу підлягає інформація, а не документ. Якщо документ містить інформацію з обмеженим доступом, для ознайомлення надається інформація, доступ до якої необмежений (частина сьома статті 6 Закону № 2939-VI).
15.        Оскільки в одному документі може бути зафіксована як інформація з обмеженим доступом, так і відкрита, то у такому випадку розпорядник публічної інформації відповідно до статті 6 Закону № 2939-VI закриває доступ лиш до тієї інформації у документі, яка підлягає обмеженню, та не може закрити доступ до відкритої інформації, зокрема про діяльність самої ВРП.
(3) Щодо зобов`язання ВРП повторно розглянути запит позивача
16.        Велика Палата Верховного Суду вирішила, що належним та ефективним способом захисту прав позивача є визнання протиправною відмови ВРП у наданні запитуваної інформації та зобов`язання повторно розглянути запит (пункт 81 постанови). На нашу думку, цей висновок не узгоджується з тим, що Велика Палата Верховного Суду вважала за неможливе віднести запитувані протоколи ВРП та її Дисциплінарної палати до інформації з обмеженим доступом (пункт 58 постанови), як і не вважала запитувану інформацію службовою (пункт 57 постанови).
ІІ. Висновки
17.        З огляду на викладене Велика Палата Верховного Суду мала би задовольнити апеляційну скаргу: скасувати рішення суду першої інстанції й ухвалити нове рішення про задоволення позову.
Судді:	Д. А. Гудима	К. М. Пільков	
 	Л. Й. Катеринчук	Л. І. Рогач	
 	Г. Р. Крет	С. П. Штелик 	
 	Л. М. Лобойко