ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2021 р.	Справа № 520/22654/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Григорова А.М.,
Суддів: Бартош Н.С. ,  Подобайло З.Г. ,
за участю секретаря судового засідання Щеглової Г.О.

          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 07.11.2021, головуючий суддя І інстанції: Зінченко А.В., м. Харків, повний текст складено 07.11.21 року по справі № 520/22654/21
          за позовом              ОСОБА_1  
          до             Слобідської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії Харківської області ,             Харківської міської територіальної виборчої комісії Харківського району Харківської області                     
          про визнання протиправними та скасування протоколів і постанови, зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
Позивач звернувся до  Харківського окружного адміністративного суду  з  зазначеним позовом та просить суд :
1. Визнати протиправним та скасувати Протокол Слобідської районної в місті Харкові територіальної виборчої комісії Харківської області про підсумки голосування з виборів Харківського міського голови в єдиному одномандатному міському виборчому окрузі у межах слобідського територіального виборчого округу від 01.11.2021 року.
2. Визнати протиправним та скасувати Протокол Харківської міської територіальної виборчої комісії Про результати голосування з виборів Харківського міського голови в єдиному одномандатному виборчому окрузі від 01.11.2021 року.
3. Визнати протиправною та скасувати Постанову Харківської міської територіальної виборчої комісії Харківського району Харківської області Про визнання особи обраною Харківським міським головою Харківського району Харківської області №196 від 01.11.2021 року.
4. Зобов`язати Слобідську районну у місті Харкові територіальну виборчу комісію Харківської області провести повторний підрахунок голосів виборців на виборчих дільницях №№631358, 631360, 631689 в єдиному одномандатному міському виборчому окрузі у межах слобідського територіального виборчого округу з позачергових виборів Харківського міського голови Харківського району Харківської області 31 жовтня 2021 року.
5. Зобов`язати Слобідську районну у місті Харкові територіальну виборчу комісію Харківської області скласти Протокол про підсумки голосування з виборів Харківського міського голови в єдиному одномандатному міському виборчому окрузі у межах слобідського територіального виборчого округу з позначкою "Уточнений" та врахуванням позиції суду.
6. Зобов`язати Харківську міську територіальну виборчу комісію Харківського району Харківської області скласти Протокол про результати голосування з виборів Харківського міського голови в єдиному одномандатному виборчому окрузі з позначкою "Уточнений" та врахуванням позиції суду.
7. У разі знаходження виборчих бюлетенів та іншої виборчої документації з почергових виборів Харківського міського голови Харківського району Харківської області 31 жовтня 2021 року виборчих дільниць №№631358, 631360, 631689 в розпорядженні Харківської міської виборчої комісії Харківського району Харківської області, зобов`язати Харківську міську виборчу комісію Харківського району Харківської області провести повторний підрахунок голосів на відповідних дільницях.
В обґрунтування позовних позивач зазначив, що  відомості, зазначені у пунктах 1-13 протоколу територіальної виборчої комісії про підсумки голосування в єдиному одномандатному міському виборчому окрузі у межах територіального виборчого округу, сумарно та по кожній виборчій дільниці, що входить до складу територіального виборчого округу, не відповідають фактичним даним протоколів дільничних виборчих комісій №№631358, 631360, 631689 про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з виборів Харківського міського голови Харківського району Харківської області.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 07.11.2021р. адміністративний позов кандидата на посаду Харківського міського голови Харківського району Харківської області на позачергових виборах Харківського міського голови Харківського району Харківської області 31 жовтня 2021 року ОСОБА_1 до Слобідської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії Харківської області, Харківської міської територіальної виборчої комісії Харківського району Харківської області про визнання протиправними та скасування протоколів і постанови, зобов`язання вчинити певні дії  залишено без задоволення.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу, в якій він зазначає, що оскаржуване рішення Харківського окружного адміністративного суду ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. Вказує, що судом не вірно та без жодного обґрунтування встановлено, що нібито розбіжності, на які посилається позивач, в оскаржуваному у даній справі протоколі Слобідської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії Харківської області про підсумки голосування з виборів Харківського міського голово в єдиному одномандатному міському виборчому окрузі у межах слобідського територіального виборчого округу від 01.11.2021 та протоколах дільничних виборчих комісій про підрахунок голосів виборців на виборчих дільницях №№631358, 631360, 631689  відсутні. Зазначає, що позивачем у судовому засіданні було надано для огляду оригінали письмових доказів, а саме, копій протоколів відповідних дільничних виборчих комісій, з підписами голови, секретаря та інших членів дільничної виборчої комісії, завірених “живою” печаткою відповідної дільничної виборчої комісії, які не збігалися з даними по кількості голосів за відповідних кандидатів на посаду Харківського міського голови Харківського району Харківської області на виборчій дільниці з даними протоколу Слобідської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії Харківської області від 01.11.2021 р. Вказує, що відповідачі, як суб`єкти владних повноважень не надали до суду належних та допустимих доказів, які спростовують твердження та надані позивачем докази. Також зазначає, що посилання суду в рішенні на правову позицію, висловлену у постанові Верховного Суду від 16.11.2020 у справі №855/112/20, є помилковим. Відносини у справі, що розглядається, суттєво відрізняються від відносин у справі № 855/112/20. Ці правовідносини не є подібними. Апелянт просить суд звернути увагу, що його вимога щодо проведення перерахунку голосів не порушує прав та інтересів відповідачів, а навпаки збільшує авторитет органів влади та довіру до них у суспільстві. Посилається на рішення  Верховного Суду у справі 855/95/19.  Вказує, що позивач не ставить під сумнів законність дій чи бездіяльності Дільничних виборчих комісій та не висуває до них жодних вимог, оскільки, як було зазначено вище, фальшування, на його думку, спірних протоколів відбулося на рівні районної територіальної комісії, а саме Слобідської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії Харківської області.  Посилається на положення ч.9 ст. 254 Виборчого кодексу України. Зазначає, що встановлення фактів підробки або фальсифікації певних документів не входить до компетенції адміністративного суду, з цього приводу позивачем було подано заяву про вчинення злочину з боку членів Слобідської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії Харківської області та її службових осіб. Також зазначає, що у тексті рішення суду першої інстанції вказано недостовірну інформацію, а саме те, що “Харківською міською територіальною виборчою комісією надано до суду копії протоколів дільничних виборчих комісій про підрахунок голосів виборців на виборчих дільницях №№631358, 631360, 631689”. Дійсними ж обставинами розгляду справи в першій інстанції було те, що під час виходу суду до нарадчої кімнати жодних копій протоколів дільничних виборчих комісій про підрахунок голосів виборців на виборчих дільницях №№631358, 631360, 631689, окрім наданих позивачем, в матеріалах справи не було. Вказує, що суд не тільки не дослідив та не дав оцінку наданим позивачем доказам на підтвердження цих розбіжностей але й зробив протилежний висновок про відсутність розбіжностей в протоколах на підставі не існуючих у матеріалах справи доказів, а саме протоколів дільничних виборчих комісій про підрахунок голосів виборців на виборчих дільницях №№631358, 631360, 631689, начебто поданих до суду Відповідачем 2, які на справді ним суду не подавалися. Апелянт просить апеляційний суд звернути увагу, що Харківський окружний адміністративний суд після виходу з нарадчої кімнати та оголошення рішення, мав би повернути без розгляду листом Відповідачу 1 його відзив на позовну заяву разом з доданими до неї документами, оскільки цей відзив надійшов до суду після виходу суду до нарадчої кімнати, от же цей відзив та додані до нього докази не можна використовувати під час розгляду справи у першій та у апеляційної інстанції.
Враховуючи вищенаведене, просить скасувати повністю рішення Харківського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2021 року у справі №520/22654/21, яким було відмовлено у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Слобідської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії Харківської області, Харківської міської територіальної виборчої комісії Харківського району Харківської області про визнання протиправними та скасування протоколів і постави, зобов`язання вчинити певні дії, ухвалити нове судове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити повністю.
Також від представника позивача, до суду надійшла заява про врахування правової позиції, викладеної у постанові Великої Палати Верховного суду у справі № 9901/114/21.
Від Слобідської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії Харківської області, на вимогу суду  надійшли документи та клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи, в якому просить долучити до матеріалів справи належним чином завірені протоколи дільничих виборчих комісій №№631358, 631360, 631689 та копію протоколу безперервного засідання Слобідської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії Харківської області. Документи долучені до матеріалів справи.
Представники позивача в судовому засіданні підтримали доводи викладені в апеляційній скарзі.
Представник Слобідської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії Харківської області проти апеляційної скарги заперечував, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Представник Харківської міської територіальної виборчої комісії Харківського району Харківської області, в судове засідання не прибув, про дату, час та місце розгляду справи повідомлена заздалегідь та належним чином.
Відповідно до ч. 1-2 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
          Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін , перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга  підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що дільничними виборчими комісіями на виборчих дільницях №№631358, 631360, 631689  складено протоколи про підрахунок голосів виборців.
01.11.2021 року Слобідською районною у місті Харкові територіальною виборчою комісією Харківської області складено протокол про підсумки голосування з виборів Харківського міського голови в єдиному одномандатному міському виборчому окрузі у межах Слобідського територіального виборчого округу зокрема на підставі вищевказаних протоколів дільничних виборчих комісій про підрахунок голосів виборців на виборчих дільницях.
Також, 01.11.2021 року Харківською міською територіальною виборчою комісією складено протокол про результати голосування з виборів Харківського міського голови в єдиному одномандатному виборчому окрузі, зокрема, на підставі протоколу Слобідської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії Харківської області про підсумки голосування з виборів Харківського міського голови в єдиному одномандатному міському виборчому окрузі.
Харківською міською територіальною виборчою комісією Харківського району Харківської області складено постанову про визнання особи обраною Харківським міським головою Харківського району Харківської області №196 від 01.11.2021 року.
Позивач, вважаючи протиправними оскаржувані протоколи та постанову, звернувся з даним позовом до суду.
Колегія суддів зазначає, що як вбачається з оскаржуваного рішення  судом першої інстанції було досліджено надані Харківською міською територіальною виборчою комісією копії протоколів дільничних виборчих комісій про підрахунок голосів виборців на виборчих дільницях №№631358, 631360, 631689 та за змістом судового рішення на підставі оцінки доказів прийнято рішення про відмову в задоволенні позову.
Проте, як вбачається з матеріалів справи Харківською міською територіальною виборчою комісією жодних документів до суду першої інстанції не надавалось. 
На момент видалення суду (судді) першої інстанції до нарадчої кімнати в матеріалах справи були наявні лише протоколи дільничних виборчих комісій про підрахунок голосів виборців на виборчих дільницях №№631358, 631360, 631689, які були надані позивачем по справі. 
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції  під час прийняття рішення по суті, було надано оцінку доказам, які були відсутні в матеріалах справи на час прийняття рішення по суті справи.
Тобто, висновки суду першої інстанції не відповідають матеріалам справи, які досліджувались судом під час розгляду справи по суті.  
При цьому, як вбачається з матеріалів справи, а саме позовної заяви, позивачем з метою забезпечення повного та всебічного розгляду справи було заявлено клопотання про витребування у Відповідача 1: примірників протоколів дільничних виборчих комісій про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №№631358, 631360, 631689; протоколу Слобідської районної в місті Харкові територіальної виборчої комісії Харківської області про підсумки голосування з виборів Харківського міського голови в єдиному одномандатному міському виборчому окрузі у межах слобідського територіального виборчого округу від 01.11.2021 року; протоколу підсумкового засідання Слобідської районної в місті Харкові територіальної виборчої комісії Харківської області від 31.10.- 01.11.2021 року.
Також позивачем заявлено клопотання про витребування у Відповідача 2: примірників протоколів дільничних виборчих комісій про підрахунок голосів виборців на виборчих дільницях №№631358, 631360, 631689; протоколу Харківської міської територіальної виборчої комісії Про результати голосування з виборів Харківського міського голови в єдиному одномандатному виборчому окрузі від 01.11.2021 року; постанови Харківської міської територіальної виборчої комісії Харківського району Харківської області №196 від 01 листопада 2021 року; протоколу підсумкового засідання Харківської міської територіальної виборчої комісії Харківського району Харківської області від 31.10.-01.11.2021 року.
Проте, як вбачається з ухвали Харківського окружного адміністративного суду від 06.11.2021р. про відкриття провадження по справі клопотання позивача про витребування доказів по справі розглянуто не було. 
Крім того, як вбачається з матеріалів справи, відповідачем Слобідською районною у місті Харкові територіальною виборчою комісією Харківської області було подано клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з необхідністю забезпечення участі представника в судовому засіданні. 
Згідно штампу вхідної кореспонденції канцелярії суду першої інстанції дане клопотання було отримано судом першої інстанції 07.11.2021р. о 10:22 год. Оскаржуване рішення, згідно протоколу судового засідання оголошено 07.11.2021р. об 12:59 год.
Тобто, клопотання відповідача про відкладення розгляду справи надійшло до суду до моменту прийняття рішення по суті. Згідно протоколу судового засідання від 07.11.2021р. клопотання відповідача про відкладення розгляду справи судом розглянуто не було. 
При цьому, суд звертає увагу, що матеріали справи не містять даних про час повідомлення відповідача про судове засідання.
Колегія суддів зазначає,  що в порушення частини 4 статті 9 КАС України, відповідно до якої суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи, судом першої інстанції не витребувано доказів по справі. 
Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 77 КАС України докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом.
При цьому, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції не був позбавлений можливості відкласти розгляд справи з метою забезпечення участі у розгляді справи відповідача та надання додаткових доказів по справі.
Відповідно до вимог п. 1-3 ч. 1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю та ухвалення нового рішення є, зокрема, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи вищенаведене, положення п. 1-3 ч. 1 ст. 317  КАС України, те, що судом першої інстанції під час прийняття рішення по суті було надано оцінку доказам, які були відсутні в матеріалах справи на час прийняття рішення по суті, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення по справі.
При цьому з урахуванням вищенаведеного та  враховуючи положення ч. 4 ст. 9, ч. 4 ст. 77, 308 КАС України, те, що суд першої інстанції не розглянув клопотання відповідача про відкладення розгляду справи та не вжив заходів для повного та всебічного встановлення обставин справи, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне прийняти, дослідити та надати оцінку доказам наданим Слобідською районною у місті Харкові територіальною виборчою комісією.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції керується наступними приписами норм чинного законодавства.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Гарантії права громадян на участь у виборах, підготовку та проведення виборів Президента України, народних депутатів України, депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласних, районних, сільських, селищних, міських, районних у містах рад, сільських, селищних, міських голів, визначає та регулює Виборчий кодекс України.
Порядок проведення голосування , визначення результатів місцевих виборів визначений розділом XXXX  Виборчого кодексу України.
Порядок прийняття та розгляду виборчих документів дільничних виборчих комісій ТВК визначено статтею 254 ВК України.
Відповідно до ч.1, ч.2 ст.254 ВК України - з моменту закінчення голосування територіальна виборча комісія розпочинає безперервне засідання, яке продовжується безперервно до встановлення підсумків голосування та результатів відповідних місцевих виборів у виборчому окрузі. На цей час члени територіальної виборчої комісії не можуть залучатися до виконання інших функцій, крім участі в засіданні виборчої комісії.
Засідання територіальної виборчої комісії, зазначене у частині першій цієї статті, оформляється протоколом безперервного засідання, який підписується головою або головуючим на засіданні, а також секретарем виборчої комісії та/або членом виборчої комісії, який виконував на зазначеному засіданні обов`язки секретаря. До протоколу приєднуються (за наявності) окремі думки членів виборчої комісії, які брали участь у засіданні і не згодні з прийнятим окружною виборчою комісією рішенням.
Згідно частин 3-5 ст.254 ВК України - на засіданні територіальної виборчої комісії, зазначеному у частині першій цієї статті, голова територіальної виборчої комісії або визначений ним член комісії приймає запечатані пакети з протоколами дільничних виборчих комісій, розпечатує їх та оголошує зміст протоколів дільничних виборчих комісій про підрахунок голосів виборців на відповідних виборчих дільницях, а також приймає запечатані пакети з іншими виборчими документами, передбаченими частиною десятою статті 251 цього Кодексу. Час прийняття територіальною виборчою комісією протоколів дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці, перелік прийнятих виборчих документів і занесені до протоколу про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці відомості фіксуються у протоколі засідання територіальної виборчої комісії.
При прийнятті документів дільничної виборчої комісії територіальна виборча комісія перевіряє комплектність документів та цілісність упаковки усіх пакетів з виборчими документами. При цьому кожний член комісії має право оглянути кожний пакет з документами.
За результатами розгляду документів дільничної виборчої комісії та скарг про порушення вимог цього Кодексу під час проведення голосування та підрахунку голосів на виборчій дільниці, а також під час транспортування виборчих документів до територіальної виборчої комісії, що надійшли до територіальної виборчої комісії на момент прийняття документів дільничної виборчої комісії, територіальна виборча комісія приймає одне з таких рішень: 1) врахувати відомості протоколу про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці; 2) зобов`язати дільничну виборчу комісію виправити виявлені недоліки шляхом складання протоколу з позначкою "Уточнений"; 3) провести повторний підрахунок голосів на виборчій дільниці в порядку, встановленому цим Кодексом.
Згідно з ч.9 ст.254 Виборчого кодексу України за наявності заяв або скарг, підтверджених відповідно оформленими актами, складеними кандидатами у депутати, кандидатами на посаду сільського, селищного, міського голови, їх довіреними особами, уповноваженими особами організацій партій, офіційними спостерігачами, виборцями, про порушення вимог цього Кодексу під час проведення голосування та/або підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці, що ставлять під сумнів результати підрахунку голосів виборців на цій виборчій дільниці, територіальна виборча комісія може прийняти рішення про проведення повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представники позивача посилалися на суттєві порушення відповідачем Слобідською районною у місті Харкові територіальною виборчою комісією Харківської області під час підрахунку голосів на виборчих дільницях №№631358, 631689 щодо голосів за кандидатів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , питання стосується невідповідностей в зарахуванні  20 та 8 голосів відповідно.
В ході розгляду справи судом апеляційної інстанції було оглянуто та досліджено  протокол безперервного засідання Слобідської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії від 31.10.2021 №12 з якого вбачається, що о 22 год.36 хв. прибула звичайна дільнична виборча комісія №631689 у складі трьох членів комісії, які були затверджені постановою №7 від 30.10.2021 року “Про уповноваження членів спеціальної ДВК №631689 на транспортування і передачу виборчих документів спеціальної ДВК №631689 з позачергових виборів Харківського міського голови Харківського району Харківської області до Слобідської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії Харківської області"   ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 .
При цьому, в протоколі зазначено, що голова Слобідської РТВК ОСОБА_7  перевірив цілісність сейф-пакета і показав на огляд комісії, після чого було розпаковано сейф-пакет, у якому знаходився Протокол ДВК про підрахунок голосів виборців на спеціальній виборчій дільниці №631689 з виборів Харківського міського голови Харківського району Харківської області, акт про видачу копій протоколу про підсумки голосування - видано всього 10  копій, акт про розбіжності між підрахованою кількістю виборчих бюлетенів з позачергових виборів Харківського міського голови Харківського району Харківської області 31 жовтня 2021 року та кількістю, зазначеною у витягу з протоколу Слобідської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії Харківської області про передачу дільничним виборчим комісіям виборчих бюлетенів з позачергових виборів Харківського міського голови Харківського району Харківської області 31 жовтня 2021 року. 
Голова Слобідської РТВК ОСОБА_7 оголосив протокол ДВК №631689 про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №631689 з виборів Харківського міського голови Харківського району Харківської області.
Слобідська районна у місті Харкові територіальна виборча комісія Харківської області на підставі протоколу (у тому числі з позначкою "Уточнений") ДВК №631689 про підрахунок голосів виборців на спеціальній виборчій дільниці №631689 з виборів Харківського міського голови Харківського району Харківської області, зокрема, встановила, що кількість голосів, поданих за кожного кандидата становить: ОСОБА_8 - 8; ОСОБА_1 - 0; ОСОБА_9 - 0; ОСОБА_10 - 0; ОСОБА_11 -0; ОСОБА_12 - 0; ОСОБА_13 - 0; ОСОБА_2 -0; ОСОБА_3 - 17; ОСОБА_14 - 1.
Також, судом апеляційної інстанції встановлено, що згідно протоколу безперервного засідання Слобідської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії від 31.10.2021 №12  вбачається, що о 05 год.29 хв. прибула звичайна дільнична виборча комісія №631358 у складі 3 членів комісії: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які є представниками різних суб`єктів подання і були затверджені Постановою ДВК № 631358 від 01.11.2021 № 12 “Про уповноваження членів ДВК №631358 на транспортування і передачу виборчих документів ДВК №631358 з позачергових виборів Харківського міського голови Харківського району Харківської області до Слобідської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії. 
Голова Слобідської РТВК ОСОБА_7 перевірив цілісність сейф-пакетів і показав на огляд комісії, після чого було розпаковано сейф-пакет, у якому знаходився Протокол ДВК №631358 про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №631358 з виборів Харківського міського голови Харківського району Харківської області, акт про видачу копій протоколу про підсумки голосування - видано всього 15  копій, акт про розбіжності між підрахованою кількістю виборчих бюлетенів з позачергових виборів Харківського міського голови Харківського району Харківської області 31 жовтня 2021 року та кількістю, зазначеною у витягу з протоколу Слобідської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії Харківської області про передачу дільничним виборчим комісіям виборчих бюлетенів з позачергових виборів Харківського міського голови Харківського району Харківської області 31 жовтня 2021 року. 
Голова Слобідської РТВК ОСОБА_7 оголосив протокол ДВК №631358 про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №631358 з виборів Харківського міського голови Харківського району Харківської області.
Відповідно до частин третьої-восьмої статті 254 Виборчого кодексу України Слобідської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії на підставі протоколу (у тому числі з позначкою "Уточнений") ДВК №631358 про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №631358 з виборів Харківського міського голови Харківського району Харківської області, зокрема, встановила, що кількість голосів, поданих за кожного кандидата становить: ОСОБА_8 - 3; ОСОБА_1 - 185; ОСОБА_9 -5; ОСОБА_10 -8; ОСОБА_11 -14; ОСОБА_12 -13; ОСОБА_13 -3; ОСОБА_2 -6; ОСОБА_3 - 251; ОСОБА_14 - 7.
Судом встановлено, що згідно з протоколів, які були надані до суду відповідачем ДВК ДВ №631358, 631689 до Слобідської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії Харківської області, кількість голосів виборців, поданих за кожного кандидата на посаду міського голови повністю відповідає тим даним, які зазначені в протоколі безперервного засідання та які були оголошені головою Слобідської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії на безперервному засіданні.
Протокол ДВК ДВ №631358 підписаний головою дільничної комісії, секретарем дільничної комісії та членами дільничної виборчої комісії - 01.11.2021 року о 00:06 год.  
Протокол ДВК ДВ №631689 підписаний головою дільничної комісії, секретарем дільничної комісії та членами дільничної виборчої комісії - 31.10.2021 року о 20:56 год.  
Доказів того, що до Слобідської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії Харківської області надійшли інші дані, ніж ті, що зазначені у протоколах ДВК ДВ №631358,  631689 про підсумки голосування з виборів Харківського міського голови від 01.11.2021 року Слобідської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії Харківської області, суду надано не було.
При цьому, слід зазначити, що протоколи з позначкою «Уточнений» на засіданнях з підрахунку голосів виборців на ДВК ДВ №631358,  631689 не складалися, відповідно уточнення протоколів не здійснювалося.
Враховуючи викладене, суд зазначає, що дані стосовно кількості голосів виборців, поданих за кожного кандидата на посаду міського голови, у всіх документах, складених Слобідською районною у місті Харкові територіальною виборчою комісією, в ході встановлення підсумків голосування на місцевих виборах, не мають відмінностей та відповідають тим даним, які містяться у протоколах дільничної комісії про підрахунок голосів виборців на виборчих дільницях №631358, 631689 з виборів Харківського міського голосів, які було надано дільничною комісією у складі повноважних членів комісії до Слобідської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії.
Доказів того, що до Слобідської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії було надано дільничною комісією протоколи про підрахунок голосів виборців з іншими даними, суду не надано та в ході розгляду справи не встановлено.
Водночас, суд зазначає, що в ході розгляду справи позивачем залучено примірники протоколів дільничних комісій, в яких зазначено інші дані щодо кількості голосів виборців, поданих за кожного кандидата.
Наданий позивачем протокол ДВК ДВ №631358 підписаний головою дільничної комісії, секретарем дільничної комісії та членами дільничної виборчої комісії - 01.11.2021 року о 00:06 год.,  протокол ДВК ДВ №631689 підписаний головою дільничної комісії, секретарем дільничної комісії та членами дільничної виборчої комісії - 31.10.2021 року о 21:14 год. 
Колегія суддів зазначає, що згідно з ч.2 ст.250 Виборчого кодексу України підрахунок голосів виборців з кожних місцевих виборів завершується складанням протоколу про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з відповідних місцевих виборів в порядку, визначеному статтею 251 цього Кодексу.
Частиною 40 статті 250 Виборчого кодексу України встановлено, що дільнична виборча комісія підраховує кількість голосів виборців, поданих за кожного кандидата у депутати, зокрема, кандидата на посаду міського голови. Під час підрахунку голосів виборців кожен член дільничної виборчої комісії має право перевірити або перерахувати відповідні виборчі бюлетені. Результати підрахунку голосів виборців за кандидатів на посаду міського голови на виборчій дільниці оголошуються і заносяться до протоколу про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці у відповідному виборчому окрузі.
Згідно ч.1 ст.251 ВК України - дільнична виборча комісія на своєму засіданні складає протокол про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з кожних місцевих виборів по кожному виборчому округу, в яких проводилося голосування на виборчій дільниці.
Забороняється складання протоколів дільничних виборчих комісій про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці в іншому порядку, ніж визначено Центральною виборчою комісією відповідно до цього Кодексу.
Згідно з ч.3 ст.251 Виборчого кодексу України протокол про підрахунок голосів виборців з кожних місцевих виборів по кожному виборчому округу, по якому проводиться голосування на виборчій дільниці, складається дільничною виборчою комісією у чотирьох примірниках. Примірники протоколу нумеруються і мають однакову юридичну силу.
За приписами ч.4 ст.251 Виборчого кодексу України у протоколі про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці зазначаються дата і час (година і хвилини) його підписання членами дільничної виборчої комісії. Кожен примірник протоколу підписується головою, заступником голови, секретарем та іншими членами дільничної виборчої комісії, які присутні на засіданні виборчої комісії. У разі незгоди із результатами підрахунку голосів, зафіксованими у протоколі комісії, член комісії підписує протокол із позначкою "З окремою думкою". Письмовий виклад окремої думки додається до протоколу дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці. Непідписання або відмова від підписання протоколу окремих членів комісії не має правових наслідків для дійсності протоколу. У разі відсутності підпису члена дільничної виборчої комісії у протоколі про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці напроти його прізвища зазначається причина відсутності підпису. Цей протокол підписується членами дільничної виборчої комісії та засвідчується печаткою дільничної виборчої комісії лише після його остаточного заповнення. Перший і другий примірники протоколу про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці мають право також підписати кандидати, їх довірені особи, уповноважені особи організацій партій, офіційні спостерігачі, присутні на засіданні дільничної виборчої комісії під час підрахунку голосів виборців.
Правовими положеннями частини десятої статті 254 Виборчого кодексу України визначено, що у разі наявності акта або письмової заяви осіб, зазначених у частині першій статті 253 Кодексу, про порушення вимог Кодексу під час транспортування протоколів про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці та інших документів до територіальної виборчої комісії територіальна виборча комісія може, а в разі наявних ознак розпечатування пакетів із запакованими документами, а також неможливості усунення без перерахунку бюлетенів неточностей у протоколі дільничної виборчої комісії - зобов`язана прийняти рішення про повторний підрахунок голосів виборців на цій дільниці.
У свою чергу частиною 3 статті 66 Виборчого кодексу України передбачено, що скарга щодо рішень, дій чи бездіяльності виборчої комісії, членів виборчих комісій, що мали місце у день голосування, під час підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці, встановлення підсумків голосування та/або під час транспортування виборчих документів, може бути подана до виборчої комісії не пізніше наступного дня після дня прийняття рішення, вчинення дії або бездіяльності, але не пізніше часу прийняття відповідною виборчою комісією виборчих документів такої виборчої комісії відповідно до цього Кодексу.
Прийняття територіальною виборчою комісією рішення про проведення повторного підрахунку голосів, у разі виявлення порушення цілісності пакетів із запакованими документами, а також неможливості усунення без перерахунку бюлетенів неточностей у протоколі дільничної виборчої комісії після прийняття виборчих документів від дільничної виборчої комісії не допускається.
Отже, вищенаведеними правовими нормами закріплено, що вирішення ТВК питання про проведення повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці за заявами або скаргами, підтвердженими, відповідно, оформленими актами про порушення вимог Кодексу під час проведення голосування, здійснюється під час прийняття виборчих документів від дільничної виборчої комісії, тобто в ході їх прийому.
Водночас, після завершення прийняття документів дільничної виборчої комісії та без достатніх правових підстав прийняття територіальною виборчою комісією рішення про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці не допускається.
Указані положення Виборчого кодексу України забезпечують встановлення територіальною виборчою комісією результатів голосування в умовах швидкоплинності виборчого процесу та незворотності його етапів.
Виборчий процес є незворотнім та безперервним, усі виборчі процедури тісно взаємопов`язані та здійснюються в чіткій послідовності та регламентовані строки, які не підлягають поновленню. Тобто виборчому процесу притаманний темпоральний аспект, сутність якого полягає у тому, що цілеспрямована діяльність суб`єктів виборчого процесу неминуче розгортається у часі.
Темпоральний вимір виборчого процесу порівняно з іншими юридичними процесами особливо важливий у зв`язку з винятковою роллю виборів як форми здійснення волевиявлення народу, адже проміжок часу, в межах якого відбувається виборчий процес, характеризується специфічним станом суспільства і держави.
Колегія суддів зазначає, що матеріали справи не містять об`єктивних даних про те, що окремими членами ДВК була висловлена незгода із результатами підрахунку голосів.
Також, позивачем не надано судових рішень щодо оскарження рішень та дій ДВК ДВ №631358, 631689 хоча, як вбачається з матеріалів позовної заяви та наданих в судовому засіданні пояснень представника позивача, позивач вважає, що після видачі примірників протоколу, членами ДВК, можливо в наступному було складено протоколи з іншими даними, які, в свою чергу було враховано при підрахунку голосів та відображено в протоколі Слобідської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії.
З пояснень позивача та його представника, наданих у судовому засіданні встановлено, що рішення та дії ДВК ДВ №631358,  631689 не були оскаржені в судовому порядку.
Таким чином, на час розгляду вказаної справи, відсутні належні та допустимі докази (рішення суду або виборчої комісії вищого рівня щодо протиправності рішень ДВК ДВ №631358,  631689), стосовно протиправності рішень або дій ДВК, тому суд позбавлений можливості надати об`єктивну оцінку даним, зазначеним в примірниках протоколів ДВК ДВ №631358, 631360, 631689, які були надані позивачем.
Суд зазначає, що відповідно до ч.ч.1, 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Також, суд враховує правову позицію Верховного Суду в постанові від 16.11.2020 року по справі №855/112/2020, в якій зазначено “вирішення ТВК питання про проведення повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці за заявами або скаргами, підтвердженими, відповідно, оформленими актами про порушення вимог Кодексу під час проведення голосування, здійснюється під час прийняття виборчих документів від дільничної виборчої комісії, тобто в ході їх прийому. Водночас після завершення прийняття документів дільничної виборчої комісії та без достатніх правових підстав прийняття територіальною виборчою комісією рішення про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці не допускається.”.
Щодо порушень Слобідською районною у місті Харкові територіальною виборчою комісією Харківської області під час підрахунку голосів на виборчій дільниці №631360 представники позивача, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції зазначили, що виявлені порушення щодо даної виборчій дільниці не є суттєвими. При цьому, колегія суддів звертає увагу, що по виборчій дільниці №631360 є "Уточнений" протокол.
На підставі викладеного вище, суд дійшов до висновку про не встановлення порушень Слобідської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії по встановленню підсумків голосування вимогам Виборчого Кодексу України та вимогам ч.2 ст.2 КАС України.
Щодо посилань представника позивача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції на те, що ним не оскаржуються дії виборчих комісій під час підрахунку голосів, дії виборчих комісій позивач вважає правомірними, але вважає, що діями інших осіб були виготовлені інші протоколи, колегія суддів зазначає наступне. 
Дані доводи позивача жодними доказами не підтверджено.
Наявність у позивача протоколів виборчих дільниць ще не свідчать про виготовлення протоколів, які є в наявності у Слобідської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії у незаконний спосіб. Позивач не оскаржив протоколи ДВК, що прийняті Слобідською районною у місті Харкові територіальною виборчою комісією при підрахунку голосів, і які є офіційними протоколами щодо результатів такого підрахунку.    
Надана стороною позивача заява про вчинення кримінального правопорушення не вказує на наявність установлених порушень виборчого та іншого законодавства України при встановленню підсумків голосування вимогам Виборчого Кодексу України, а лише відображає звернення від осіб про можливі порушення.
Щодо доводів представника  позивача стосовно застосування правової позиції Верховного суду, яка викладена у постанові від 01.05.2021 року по справі №9901/114/21, колегія суддів зазначає наступне.
Обставини викладені Верховним судому постанові від 01.05.2021 року по справі №9901/114/21  відрізняються від обставин даної справи. Висновки суду не суперечать висновкам, викладеним в рішенні Верховного суду. 
На думку колегії суддів, в даному випадку, з урахуванням предмету позову, підлягає застосуванню постанова Верховного Суду від 16.11.2020 р. по справі № 855/112/2020, яка стосується саме відсутності належних доказів в підтвердження порушень під час підрахунку голосів та незворотності та безперервності виборчого процесу.
Щодо позовних вимог позивача до Харківської міської територіальної виборчої комісії, колегія суддів зазначає таке.
Так, судом встановлено, що в подальшому дані щодо кількості голосів із протоколу Слобідської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії Харківської області від 01.11.2021 року увійшли до протоколу Харківської міської територіальної виборчої комісії, що був підписаний 01.11.2021 року, із зазначенням кількості голосів виборців щодо кожного кандидата на посаду міського голови. 
Таким чином, Харківською міською територіальною виборчою комісією прийнята постанова від 01.11.2021 року №196 про визначення обраним Харківським міським головою Харківського району Харківської області ОСОБА_3 .
Відповідно до п.п."б" п.4 ч.1 ст.268 ВК України територіальна виборча комісія встановлює результати голосування з відповідних місцевих виборів в день голосування в такому порядку: міська виборча комісія у місті з районним поділом встановлює: результати голосування з виборів міського голови на підставі протоколів районних у місті виборчих комісій про підсумки голосування.
Згідно з ч.2 ст.268 Виборчого кодексу України відповідна територіальна виборча комісія на підставі протоколів, зазначених у частині першій цієї статті (у тому числі протоколів з позначкою "Уточнений"), встановлює результати голосування з відповідних місцевих виборів, зокрема, міського голови, про що складає протокол.
До протоколу про результати голосування з виборів у відповідному багатомандатному, єдиному одномандатному виборчому окрузі з відповідних місцевих виборів заносяться цифрами такі відомості: 1) кількість виборчих бюлетенів, виготовлених на замовлення територіальної виборчої комісії; 2) кількість виборчих бюлетенів, одержаних дільничними виборчими комісіями; 3) кількість невикористаних виборчих бюлетенів, погашених дільничними виборчими комісіями; 4) кількість виборців, включених до списків виборців; 5) кількість виборців, які отримали виборчі бюлетені; 6) кількість виборчих бюлетенів, що не підлягають врахуванню, виявлених на виборчих дільницях; 7) кількість виборців, які взяли участь у голосуванні; 8) кількість виборчих бюлетенів, визнаних недійсними; 9) кількість голосів виборців, поданих за кожного кандидата; 10) прізвище, власне ім`я (усі власні імена) та по батькові (за наявності) кандидата у депутати або кандидата на посаду сільського, селищного, міського голови, який набрав найбільшу кількість голосів виборців, а також відсоток голосів виборців, поданих за нього, у відношенні до кількості виборців, які взяли участь у голосуванні у відповідному виборчому окрузі.
Відповідно до ч.ч.3, 4 ст.268 Виборчого кодексу України протокол територіальної виборчої комісії про результати голосування з виборів, зокрема, міського голови - складається у двох примірниках. Протокол підписується головою, заступником голови, секретарем та іншими членами виборчої комісії, присутніми на її засіданні, та засвідчується печаткою комісії. У протоколі зазначаються дата і час (година і хвилини) його підписання членами виборчої комісії. Протокол територіальної виборчої комісії про результати голосування може виготовлятися за допомогою технічних засобів.
Член територіальної виборчої комісії, присутній на засіданні, зобов`язаний підписати протокол про результати голосування з виборів депутатів у багатомандатному окрузі, сільського, селищного, міського голови. У разі незгоди із встановленими результатами голосування, зафіксованими у протоколі територіальної виборчої комісії, член територіальної виборчої комісії підписує протокол із позначкою "З окремою думкою". Письмовий виклад окремої думки додається до протоколу про результати голосування з відповідних місцевих виборів. У разі відсутності у протоколі підпису члена територіальної виборчої комісії напроти його прізвища зазначається причина відсутності підпису. Непідписання протоколу окремими членами виборчої комісії не має правових наслідків для дійсності протоколу.
Враховуючи вищенаведені вимоги законодавства та встановлені обставини справи, те що будь-які докази порушення відповідачами законодавства про вибори до матеріалів справи позивачем не надано, а доводи позивача про можливість допущення порушень виборчого законодавства, що базується на припущеннях не може розцінюватись судом як підстава для визнання дій районної виборчої комісії протиправним чи зобов`язання до проведення повторного підрахунку голосів, тому позовні вимоги ОСОБА_1 є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.
Відповідно до ч. 1-3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення Харківського окружного адміністративного суду від 07.11.2021 року по справі №520/22654/21 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову. 
Судовий збір підлягає розподілу відповідно до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України.
Враховуючи те, що позивачем при зверненні до суду з позовною заявою фактично заявлено пов`язані вимоги до двох відповідачів, з огляду на несплату судового збору при зверненні до суду з позовною заявою та прийняття рішення суду про відмову у задоволенні позову, суд вважає за необхідне стягнути з ОСОБА_1 на користь Державного бюджету України судовий збір у розмірі 1816,00 грн.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 272, 273, 278, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу   задовольнити частково.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 07.11.2021 по справі № 520/22654/21  скасувати.
Прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.
Стягнути з ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору в дохід держави (отримувач коштів: ГУК у м.Києві/м.Київ/22030106, код отримувача (код за ЄДРПОУ): 37993783, банк отримувача: Казначейство України (ЕАП), рахунок отримувача: UA908999980313111256000026001, код класифікації доходів бюджету: 22030106) у розмірі 1816,00 грн.00 коп..
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.   

Головуючий суддя 	(підпис)	А.М. Григоров	
Судді	(підпис)  (підпис) 	Н.С. Бартош    З.Г. Подобайло