ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/30250/20                                                             Суддя (судді) першої інстанції: Клочкова Н.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  25 листопада 2021 року                                                                                  м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді                               Оксененка О.М.,
суддів:                                                     Лічевецького І.О.,
                                                          Мельничука В.П.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 липня 2021 року у справі за адміністративним позовом Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 1» Солом`янського району м. Києва до Антимонопольного комітету України про визнання протиправними та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В :

Комунальне некомерційне підприємство «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 1» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просило: 
- визнати протиправним, у зв`язку з неможливістю виконання, та скасувати рішення постійно діючої адміністративною колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 11.11.2020р. № 20946-р/пк-пз в частині зобов`язання комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 1» Солом`янського району м. Києва внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Лот 1 Тест-системи, Лот 2 Тест-смужки», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2020-10-19-010060-с, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення за лотом №2.
- зобов`язати постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель повторно розглянути скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «МЕДДІВ» від 30 жовтня 2020 № UA-2020-10-19-010060-с.b1 з урахуванням неможливості виправити позивачем допущені порушення, які викладені у мотивувальній частині рішення постійно діючої адміністративною колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 11.11.2020  № 20946-р/пк-пз за лотом №2.
Позов обґрунтовано тим, що внаслідок прийняття суб`єктом владних повноважень оскаржуваного рішення було порушено права та інтереси позивача.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 липня 2021 року позовні вимоги задоволено у повному обсязі.
Визнано протиправним та скасовано рішення постійно діючої адміністративною колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 11.11.2020 № 20946-р/пк-пз в частині зобов`язання комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 1» Солом`янського району м. Києва внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Лот 1 Тест-системи, Лот 2 Тест-смужки», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-10-19-010060-с, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення за лотом №2.
Зобов`язано постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель повторно розглянути скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «МЕДДІВ» від 30 жовтня 2020 № UA-2020-10-19-010060-с.b1 з урахуванням неможливості виправити позивачем допущені порушення, які викладені у мотивувальній частині рішення постійно діючої адміністративною колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 11.11.2020 № 20946-р/пк-пз за лотом №2.
В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що оскільки замовником не надано документального підтвердження наявності щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає всім технічним вимогам документації, та враховуючи, що у процедурі закупівлі зможуть взяти участь суб`єкти господарювання, які запропонують продукцію конкретного виробника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі скаржника, відтак підстави для задоволення позовних вимог - відсутні.
У відзиві на апеляційну скаргу позивачем зазначено про те, що факт внесення змін до тендерної документації є неможливим, відтак приймаючи оскаржуване рішення, відповідач знехтував своїми обов`язками та позбавив позивача можливості відмінити процедуру закупівлі.
Відтак, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність порушеного права у позивача, тому вимоги є законними та обґрунтованими.
Також позивачем подано клопотання про розгляд даної справи за участю сторін у відкритому судовому засідання, втім у задоволенні такого клопотання слід відмовити, з огляду на наступне.
У відповідності до пункту 20 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України адміністративна справа незначної складності (малозначна справа) - адміністративна справа, у якій характер спірних правовідносин, предмет доказування та склад учасників тощо не вимагають проведення підготовчого провадження та (або) судового засідання для повного та всебічного встановлення її обставин.
Пунктом 6 частини шостої статті 12 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що для цілей цього Кодексу справами незначної складності є справи щодо оскарження рішення суб`єкта владних повноважень, на підставі якого ним може бути заявлено вимогу про стягнення грошових коштів у сумі, що не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Частиною п`ятою статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.
Згідно з пунктом 2 частини шостої статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд може відмовити в задоволенні клопотання сторони про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін, якщо характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі незначної складності не вимагають проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи.
Враховуючи, що позивачем пред`явлено вимоги, які у відповідності до частини шостої статті 12 КАС України належать до справ незначної складності, ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.12.2020 дану справу призначено за правилами спрощеного позовного провадження. 
При цьому, слід зазначити, що практика Європейського суду з прав людини з питань гарантій публічного характеру провадження у судових органах в контексті пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка ратифікована Україною на підставі Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17 липня 1997 року №475/97-ВР (далі - Конвенція) свідчить про те, що публічний розгляд справи може бути виправданим не у кожному випадку (рішення від 8 грудня 1983 року у справі «Ахеn v. Germany», заява №8273/78, рішення від 25 квітня 2002 року «Varela Assalino contre le Portugal», заява № 64336/01). 
Так, у випадках, коли мають бути вирішені тільки питання права, то розгляд письмових заяв, на думку Європейського суду з прав людини, є доцільнішим, ніж усні слухання, і розгляд справи на основі письмових доказів є достатнім. Заявник (в одній із зазначених справ) не надав переконливих доказів на користь того, що для забезпечення справедливого судового розгляду після обміну письмовими заявами необхідно було провести також усні слухання. Зрештою, у певних випадках влада має право брати до уваги міркування ефективності й економії. Зокрема, коли фактичні обставини не є предметом спору, а питання права не становлять особливої складності, та обставина, що відкритий розгляд не проводився, не є порушенням вимоги пункту 1 статті 6 Конвенції про проведення публічного розгляду справи.
З урахуванням предмету спору та тієї обставини, що відповідно до вимог статті 47 Кодексу адміністративного судочинства України сторони не позбавлені права подати будь-які письмові пояснення та докази в підтвердження власної позиції, враховуючи, що дана справа розглядалася за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), з огляду на положення п.3 частини першої ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Як вбачається з матеріалів справи, Товариство з обмеженою відповідальністю «МЕДДІВ» через електронну систему закупівель відповідачу була подана скарга від 30.10.2020 № ІІА-2020-10-19-010060-с.b1 щодо порушення замовником - позивачем порядку проведення процедури закупівлі за предметом «Лот 1 Тест-системи, Лот 2 Тест-смужки», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № ІІА-2 (10-19-010060-с).
Вказана скарга була обгрунтована порушенням позивачем порядку проведення процедури закупівлі за лотом № 2 та просив, зокрема, останній зобов`язати Замовника внести зміни до тендерної документації.
Рішенням відповідача від 04.11.2020 № 20490-р/пк-пз скарга була прийнята до розгляду за лотом №2.
На веб-порталі уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) був розміщений, зокрема, лист від 04.11.2020 № 20-29/06-17572-пз, згідно з яким відповідач запропонував позивачу надати пояснення по суті скарги. 
У подальшому, 11.11.2020 відповідач прийняв рішення № 20946-р/пк-пз згідно з яким, за результатами розгляду скарги скаржника відповідач    постановив зобов`язати позивача внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу за № UA-2020-10-19-010060-с з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення за лотом №2.
Не погоджуючись з таким рішенням відповідача та вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що зобов`язання замовника внести відповідні зміни до документації з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення, свідчить про прийняття відповідачем необґрунтованого, нерозсудливого, непропорційного та дискримінаційного рішення по відношенню до замовника, виконання якого замовником призведе до закупівлі витратних матеріалів несумісних з медичними приладами, наявними у замовника, незаконної та неефективної витрати коштів комунального підприємства.
Колегія суддів погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані спеціальним Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).
Відповідно до пунктів 28, 29, 30 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII:
- тендер (торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі);
- тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав;
- тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Статтею 3 Закону № 922-VIII передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до частини третьої статті 12 Закону № 922-VIII електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій.
Відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. 
Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.
У силу вимог статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм «ціна» повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.
Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Системний аналіз вищевикладених приписів надає підстави вважати, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Дана процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.
При цьому, підстави для відхилення замовником пропозиції конкурсних торгів встановлені статтею 30 Закону № 922-VIII.
Так, відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Разом з тим, частиною третьою статті 7 Закону № 922-VIII визначено, що центральний орган виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.
Згідно з частиною третьою статті 8 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.
Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов`язаною особою із суб`єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.
Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.
Відповідно до частини першої статті 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
Частиною дев`ятою статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Таким чином, до повноважень постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України належить розгляд скарг щодо порушень законодавства у сфері публічних закупівель та прийняття рішень щодо припинення останніх.
З матеріалів справи вбачається, що Товариством з обмеженою відповідальністю «МЕДДІВ» через електронну систему закупівель відповідачу була подана скарга від 30.10.2020 № ІІА-2020-10-19-010060-с.b1 щодо порушення замовником - позивачем порядку проведення процедури закупівлі за предметом «Лот 1 Тест-системи, Лот 2 Тест-смужки», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № ІІА-2 (10-19-010060-с).
Так, відповідно до п. 4.1 розділу 1 документації предметом закупівлі є 33120000- 7 Системи реєстрації медичної інформації та дослідне обладнання Лот 1 33124110-9 Діагностичні системи, Лот 2 33124131-2 Індикаторні смужки.
Згідно п. 6 розділу 3 документації учасники процедури закупівлі повинні надати у складі пропозицій інформацію та документи, зазначені у додатку 2 до документації, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника умовам технічної специфікації до предмета закупівлі. У документації всі посилання на конкретні марку чи виробника вживаються у значенні «або еквівалент».
У відповідності до додатку 2 документації у складі пропозиції учасник має надати скан-копії документів, що підтверджують можливість застосування медичного виробу за результатами проходження процедури оцінки відповідності згідно вимог Технічного регламенту, затвердженого Постановою КМУ від 02.10.2013 № 54 «Про затвердження Технічного регламенту щодо медичних виробів для діагностики in vitro».
При цьому,  еквівалентом за Лотом 2 33124131-2 Індикаторні смужки є Тест-смужки для тестування рівня холестерину в крові та Тест- смужки для тестування рівня глюкози в крові, які призначені для застосування разом з приладам»  Wellion Luna Duo, наявними в замовника, з огляду на ту обставину, що принципом вимірювання приладами Wellion Luna Duo є електрохімічний біосенсор. Принцип проведення тестування: Тест-смужки для тестування рівня глюкози в крові та тест-смужки для тестування рівня холестерину в крові створені на основі електрохімічного біосенсору. Електрохімічний біосенсор приладу Weliion Luna Duo має бути сумісним з тест-смужками для тестування, що пропонуються учасниками у складі тендерних пропозицій.
Відповідність запропонованого учасником товару технічній специфікації до предмета закупівлі повинна бути обов`язково підтверджена поданням у складі пропозиції заповненої таблиці з додаванням скан-копій документів виробника або уповноваженого представника виробника, в яких міститься ця інформація (скан-копії інструкцій по використанню, в яких має бути зазначено, що тест-смужки призначені для застосування разом з приладами Wellion Luna Duo).
У свою чергу, замовником надано посібник користувача до індивідуальних приладів для тестування рівня глюкози і холестерину в крові Wellion Luna Duo, відповідно до якого прилад для тестування рівня глюкози та холестерину в крові Wellion LUNA duo забезпечує точні, калібровані по плазмі результати тестувань, які базуються на технології електрохімічних біосенсорів. Цей прилад дозволяє тестувати рівень глюкози і загального холестерину в крові і отримувати точні результати залічені секунди.
На розгляд Колегії Замовником надано, зокрема:
- (файл « 4-Інструкція на Тест-смужки для тестування рівня глюкози в крові.pdf»), зокрема, інструкція на Тест-смужки для тестування рівня глюкози в крові у якій зазначено, що виріб призначений для самоконтролю. Тест-смужки для тестування рівня глюкози в крові Wellion LUNA. Для використання з приладами Wellion LUNA для тестування рівня глюкози в капілярній цільній крові;
- (файл « 5-Інструкція на Тест-смужки для тестування рівня холестерину в Kpoві.pdf), зокрема, інструкція на Тест-смужки для тестування рівня холестерину в крові, у якій зазначено, що виріб призначений для самоконтролю. Тест-смужки для тестування рівня холестерину в крові Wellion LUNA. Для використання з приладами Wellion LUNA для тестування рівня холестерину в капілярній цільній крові;
- (файл «3-Посібник користувача до індивідуальних приладів для тестування рівня глюкози і холестерину в крові Wellion Luna Duo.pdf), зокрема, посібник користувача приладу для тестування рівня глюкози та холестерину в крові Wellion LUNA duo .
При цьому, під час розгляду скарги скаржника щодо порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі відповідач встановив наступне.
Так, оголошуючи закупівлю 33120000-7 Системи реєстрації медичної інформації та дослідне обладнання за Лотом 2 33124131-2 Індикаторні смужки, він (замовник) мав на меті придбати витратні матеріали, а саме, тест-смужки для індивідуальних приладів для тестування рівня глюкози і холестерину в крові Wellion Luna Duo, що наявні у нього у кількості 105 штук. Використання індивідуальних приладів для тестування рівня глюкози і холестерину в крові Wellion Luna Duo передбачає наявність медичних витратних матеріалів, які йдуть в зв`язці з приладами, зокрема, Тест-смужки для тестування рівня холестерину в крові Wellion Luna надають можливість відкалібрувати дані прилади, що є обов`язковою умовою для їх застосування.
У даному випадку, необхідність посилання на торгову марку та застосування виразу «або еквівалент» разом з конкретними назвами товарів, що закуповуються за Лотом 2 33124131-2 Індикаторні смужки, обумовлена закупівлею замовником витратних матеріалів    Тест-смужок для тестування рівня холестерину в крові Wellion Luna (або еквівалент) та Тест-смужок для тестування рівня глюкози в крові Wellion Luna (або еквівалент) для індивідуальних приладів для тестування рівня глюкози і холестерину в крові Wellion Luna Duo.
Закупівля витратних матеріалів з іншими технічними характеристиками призведе до виникнення несумісності, пов`язаною з експлуатацією індивідуальних приладів для тестування рівня глюкози і холестерину в крові Wellion Luna Duo.
За наслідками розгляду скарги, 11.11.2020 відповідач прийняв рішення № 20946-р/пк-пз згідно з яким, постановив зобов`язати позивача внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу за № UA-2020-10-19-010060-с    з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення за лотом №2.
Однак, на думку позивача, подальша закупівля витратних матеріалів, несумісних з наявними в нього медичними приладами є такою, що призведе до незаконної, необґрунтованої та неефективної витрати коштів комунального підприємства, яке забезпечує потреби територіальної громади м. Києва, що в свою чергу, суперечить принципу максимальної економії, ефективності та пропорційності публічних закупівель, визначеному п.2 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі».
Позивач вважає, що відповідач має право відмінити процедуру закупівлі № UA-2020-10-19-010060-с за лотом 2 та вирішувати питання щодо можливості чи неможливості подальшого використання індивідуальних приладів для тестування рівня глюкози і холестерину в крові Wellion Luna Duo в умовах відсутності на ринку інших виробників витратних матеріалів - тест-смужок для тестування рівня холестерину в крові та тест-смужок для тестування рівня глюкози в крові для індивідуальних приладів для тестування рівня глюкози і холестерину в крові Wellion Luna Duo, які ідуть у зв`язці та сумісні з даними медичними приладами.
У свою чергу, відповідач вказує, що взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб`єкти господарювання, які запропонують продукцію конкретного виробника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі і скаржника, тому дії замовника в частині встановлення у документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої ст. 22 Закону №922-VIII, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника, пов`язані з його участю у процедурі закупівлі та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частини першої статті 5 Закону № 922-VIII.
Однак, на думку суду вказані висновки Антимонопольного комітету України є безпідставними, зважаючи на наступне.
Як свідчать матеріали справи, згідно оскаржуваного рішення позивач мав на меті придбати витратні матеріали, а саме, тест-смужки для індивідуальних приладів для тестування рівня глюкози і холестерину в крові Wellion Luna Duo,  що наявні у нього у кількості 105 штук.
При цьому, використання індивідуальних приладів для тестування рівня глюкози і холестерину в крові Wellion Luna Duo передбачає наявність медичних витратних матеріалів, які йдуть в зв`язці з приладами, зокрема, Тест-смужки для тестування рівня холестерину в крові Wellion Luna надають можливість відкалібрувати дані прилади, що є обов`язковою умовою для їх застосування.
Так, закупівля витратних матеріалів з іншими технічними характеристиками призведе до виникнення несумісності, пов`язаною з експлуатацією індивідуальних приладів для тестування рівня глюкози і холестерину в крові Wellion Luna Duo.
Вказані обставини було встановлені та підтверджені відповідачем під час розгляду скарги.
У той же час, на думку Антимонопольного комітету України, позивачем як замовником не було надано документально підтвердження наявності щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає всім технічним вимогам документації.
Відтак, останній дійшов до висновку, що взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб`єкти господарювання, які запропонують продукцію конкретного виробника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі, скаржника.
Втім, колегія суддів зазначає, що позивачем проводилась закупівля медичних витратних матеріалів, які йдуть в зв`язці з приладами, наявними у позивача, і закупівля інших витратних матеріалів з іншими технічними характеристиками призведе до виникнення несумісності з такими приладами, але на ринку відсутні інші виробники, продукція яких відповідає всім технічним вимогам документації, що свідчить про неможливість внесення змін до тендерної документації, які відповідач своїм рішенням зобов`язує внести замовника.
У даному випадку, відповідач мав можливість відмінити процедуру закупівлі за неможливості виправити допущені порушення, що передбачено пунктом 2 частини вісімнадцятої ст. 18 Закону № 922-VIII, оскільки подальша закупівля витратних матеріалів, несумісних з наявними в нього медичними приладами є нераціональною, та такою, що призведе до незаконної, необґрунтованої та неефективної витрати коштів комунального підприємства, яке забезпечує потреби територіальної громади м. Києва, що в свою чергу, суперечить принципу максимальної економії, ефективності та пропорційності публічних закупівель, визначеному п. 2 ст. 5 Закону № 922-VIII .
Таким чином, захищаючи права та законні інтереси скаржника, які на думку відповідача можуть бути захищені шляхом зобов`язання замовника внести відповідні зміни до документації з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення, відповідач прийняв необґрунтоване, нерозсудливе, непропорційне та дискримінаційне рішення по відношенню до замовника, виконання якого замовником призведе до закупівлі витратних матеріалів несумісних з медичними приладами, наявними у замовника, незаконної та неефективної витрати коштів комунального підприємства.
Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог.
Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.
Інші доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на висновки суду, викладені в оскаржуваному судовому рішенні.
За таких обставин, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і доводи апелянта, викладені у скарзі, не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.
Отже при ухваленні оскаржуваної постанови судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для її скасування.
За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 242, 250, 308, 310, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України суд,
ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 липня 2021 року - залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.

Головуючий суддя                                                            О.М. Оксененко 

Судді                                                                          І.О. Лічевецький

                                                                                            В.П. Мельничук