ОКРЕМА ДУМКА
судді Великої Палати Верховного Суду Прокопенка О. Б.
на постанову від 23 листопада 2021 року у справі № 175/1571/15 (провадження № 14-51цс21)за скаргою ОСОБА_1 до начальника Олександрійського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області Кошеленка Віталія Миколайовича, заінтересована особа (боржник) - ОСОБА_2 , на неправомірне рішення - постанову начальника Олександрійського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області Кошеленка Віталія Миколайовича від 26 вересня 2019 року
Короткий виклад обставин справи
У вересні 2019 року ОСОБА_1 звертався до суду зі скаргою на постанову начальника Олександрійського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області (далі - Олександрійський міськрайонний ВДВС) Кошеленка В. М. від 26 вересня 2019 року, в якій просив: визнати неправомірною та скасувати постанову начальника Олександрійського міськрайонного ВДВС від 26 вересня 2019 року про результати перевірки законності виконавчого провадження № 49471419; зобов`язати начальника Олександрійського міськрайонного ВДВС Кошеленка В. М. повторно розглянути скаргу ОСОБА_1 від 16 вересня 2019 року.
На обґрунтування скарги зазначав, що 27 листопада 2015 року постановою головного державного виконавця ВДВС Олександрійського міськрайонного управління юстиції Кіровоградської області (нині - Олександрійський міськрайонний ВДВС) відкрите виконавче провадження № 49471419 із примусового виконання заочного рішення Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 14 серпня 2015 року у справі № 175/1571/2015-ц.
У подальшому виконавче провадження № 49471419 передане в провадження головного державного виконавця вищезазначеного відділу Бевз Л. В.
10 вересня 2019 року головний державний виконавець Бевз Л. В. на підставі частини четвертої статті 25 Закону України від 2 червня 2016 року  № 1404-VIII «Про виконавче провадження» (далі - Закон № 1404-VІІІ) прийняла постанову про передачу виконавчого провадження № 49471419 з Олександрійського міськрайонного ВДВС до Центрального ВДВС міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області (далі - Центральний ВДВС міста Дніпра) для подальшого примусового виконання.
16 вересня 2019 року ОСОБА_1 оскаржив зазначену постанову до начальника Олександрійського міськрайонного ВДВС у порядку, передбаченому абзацом першим частини третьої  статті 74 Закону № 1404-VІІІ.
26 вересня 2019 року за результатами розгляду його скарги                                        від 16 вересня 2019 року начальник Олександрійського міськрайонного ВДВС прийняв постанову, якою в задоволенні скарги відмовив у повному обсязі, постанову головного державного виконавця Бевз Л. В. від 10 вересня 2019 року про передачу виконавчого провадження № 49471419 з Олександрійського міськрайонного ВДВС для подальшого примусового виконання до Центрального ВДВС міста Дніпра визнав законною.
ОСОБА_1 вважав оскаржувану постанову начальника Олександрійського міськрайонного ВДВС від 26 вересня 2019 року неправомірною та такою, що суперечить вимогам пунктів 6 та 7 розділу V Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 2 квітня 2012 року № 512/5 (далі - Інструкція № 512/5), оскільки передбачених пунктом 6 зазначеної Інструкції підстав не було і така передача здійснена не за рішенням уповноваженої посадової особи.
Обставини справи, встановлені судами
Заочним рішенням Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 14 серпня 2015 року у справі № 175/1571/2015-ц, яке набрало законної сили 16 листопада 2015 року, стягнуто з фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 3 398,70 грн пені за порушення строків виконання робіт за договорами від 2 жовтня 2010 року № ДК 05/12-10 та № ДК 06/12-10. 17 листопада 2015 року Дніпропетровський районний суд Дніпропетровської області видав виконавчий лист.
Вказаний виконавчий лист перебував на виконанні в Олександрійському міськрайонному ВДВС з 27 листопада 2015 року.
10 вересня 2019 року головним державним виконавцем на підставі частини четвертої статті 25 Закону № 1404-VІІІвинесено постанову про передачу виконавчого провадження № 49471419 з Олександрійського ВДВС до Центрального ВДВС міста Дніпра у зв`язку з тим, що в Центральному ВДВС міста Дніпра відкрите перше виконавче провадження АСВП № 35337430 щодо боржника ОСОБА_2 , а також у вказаному відділі перебуває зведене виконавче провадження в АСВП за № 58732607 щодо цього боржника.
Не погодившись із цією постановою, ОСОБА_1 16 вересня 2019 року оскаржив її до начальника Олександрійського міськрайонного ВДВС.
Постановою начальника Олександрійського міськрайонного ВДВС від 26 вересня 2019 року в задоволенні скарги ОСОБА_1 відмовлено в повному обсязі.
Постанова мотивована тим, що за змістом статті 30 Закону № 1404-VІІІ виконання кількох рішень про стягнення коштів з одного боржника здійснюється державним виконавцем, який відкрив перше виконавче провадження щодо такого боржника у межах зведеного виконавчого провадження. Абзацом шостим пункту 14 розділу III Інструкції № 512/5 передбачено, що в разі якщо виконавче провадження щодо одного й того самого боржника виявлено в іншому органі державної виконавчої служби, таке виконавче провадження передається на виконання до органу державної виконавчої служби, державним виконавцем якого відкрито перше виконавче провадження, або в порядку, визначеному розділом V цієї Інструкції.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційноїінстанцій
 
Ухвалою Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області                 від 16 квітня 2020 року скаргу ОСОБА_1 задоволено. Визнано неправомірною та скасовано постанову начальника Олександрійського міськрайонного ВДВС від 26 вересня 2019 року. Зобов`язано начальника Олександрійського міськрайонного ВДВС повторно розглянути скаргу ОСОБА_1 від 16 вересня 2019 року.
Постановою Дніпровського апеляційного суду від 2 жовтня 2020 року апеляційну скаргу Олександрійського міськрайонного ВДВС Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції міста Дніпра задоволено частково, ухвалу Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 16 квітня 2020 року скасовано. Провадження у справі за скаргою ОСОБА_1 , заінтересовані особи: ОСОБА_3 начальник Олександрійського міськрайонного ВДВС, ОСОБА_2 , на постанову начальника Олександрійського міськрайонного ВДВС Кошеленка В. М. від 26 вересня 2019 року закрито.
Закриваючи провадження у справі, апеляційний суд виходив з того, що                    ОСОБА_1 оскаржив до суду не виконавчі дії державного виконавця з виконання виконавчого листа, виданого місцевим судом, а результати перевірки законності постанови, прийнятої при здійсненні виконавчого провадження, тому такі дії та таке рішення (постанова начальника ВДВС) підлягають оскарженню у порядку адміністративного судочинства.
Не погодившись із рішенням суду апеляційної інстанції,  ОСОБА_1 подавав до Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив скасувати постанову Дніпровського апеляційного суду від 2 жовтня 2020 року та справу направити до апеляційного суду для продовження розгляду.
Скаржник зазначав, що суд апеляційної інстанції застосував положення частини другої статті 74 Закону № 1404-VІІІ, пункту 1 частини першої статті 255 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК), частини першої статті 181 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) усупереч правовим висновкам, викладеним у постановах Великої Палати Верховного Суду від 14 березня 2018 року у справі № 660/612/16-ц (провадження № 14-19цс18), від 6 та 20 червня 2018 року у справах № 127/9870/16-ц (провадження № 14-166цс18) та № 553/1642/15-ц (провадження № 14-207цс18), від 12 вересня 2018 року у справі № 461/5045/16-а (провадження № 11-675апп18), від 16 січня 2019 року у справі № 914/3015/15 (провадження № 12-284гс18), від 28 листопада 2018 року у справі № 2-01575/11 (провадження № 14-425цс18), від 13 березня 2019 року у справі № 545/2246/15-ц (провадження № 14-639цс18), від 3 та 10 квітня 2019 року у справах № 370/1288/15 (провадження № 14-612цс18) та № 766/740/17-ц (провадження № 14-664цс18), від 29 травня 2019 року у справі  № 758/8095/15-ц (провадження № 14-134цс19), щодо розмежування цивільної та адміністративної юрисдикцій при оскарженні рішень, дій чи бездіяльності державного виконавця чи посадової особи. Посилаючись на постанову Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі  № 657/233/14-ц, зазначав, що проблема юрисдикції справ за скаргами на дії державного виконавця неодноразово розглядалась Великою Палатою Верховного Суду і з цього приводу зроблено висновок про те, що вказані справи мають розглядатися у порядку того судочинства, у якому ухвалені судові рішення, на виконання яких видані виконавчі документи.
Касаційний цивільний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 18 лютого 2021 року відкрив касаційне провадження, а ухвалою від 24 березня 2021 року передав справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини шостої статті 403 ЦПК, оскільки позивач оскаржує постанову апеляційного суду про скасування рішення суду першої інстанції та закриття провадження у справі з підстав порушення правил предметної юрисдикції з посиланням на практику Великої Палати Верховного Суду та за відсутності винятків, передбачених положеннями частини шостої статті 403 ЦПК.
Постановою Великої Палати Верховного Суду від 23 листопада 2021 року касаційну скаргу  ОСОБА_1 задоволено. Постанову Дніпровського апеляційного суду від 2 жовтня 2020 року скасовано, справу направлено для продовження розгляду до суду апеляційної інстанції.
Основні мотиви, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду 
Колегія суддів Великої Палати Верховного Суду дійшла висновку, що відповідно до частин першої та другої статті 74 Закону № 1404-VIII рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.
За змістом Закону України від 2 червня 2016 року № 1403-VIII «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» (далі - Закон № 1403-VIII), як державний виконавець, так і керівники органів державної виконавчої служби є державними виконавцями та державними службовцями, а органи державної виконавчої служби є одночасно суб`єктами владних повноважень та органами, діяльність яких підпадає під контроль судових органів, що видали виконавчий документ.
Передача виконавчого провадження з одного органу державної виконавчої служби до іншого є складовою процесу виконання судового рішення. Таке рішення впливає на права та обов`язки сторін виконавчого провадження, а тому такі дії або рішення державного виконавця чи посадової особи державної виконавчої служби підлягають контролю з боку того суду, який видав виконавчий документ. При цьому здійснення посадовою особою державної виконавчої служби контрольних функцій на юрисдикцію спору не впливає. Такий підхід забезпечує зосередження контролю за виконанням судового рішення в одному судовому органі.
Отже, Велика Палата Верховного Суду підсумувала, що скарги на рішення, дії та/або бездіяльність посадової особу ВДВС, здійснені в порядку контролю за рішеннями, діями, або бездіяльністю державного виконавця щодо виконання рішення суду, підлягають розгляду за юрисдикцією того суду, що ухвалив відповідне судове рішення. 
Винятками є: юрисдикція справи за скаргою на рішення, дії та/або бездіяльність державного виконавця або посадової особи при виконанні зведеного виконавчого провадження, у складі якого виконуються рішення судів різних юрисдикцій та/або рішення інших органів (постанова Великої Палати Верховного Суду від 14 березня 2018 року у справі № 660/612/16-ц); юрисдикція справи щодо оскарження рішень посадової особи ДВС при розгляді звернень, поданих у порядку Закону України «Про звернення громадян» (постанова Великої Палати Верховного Суду від 12 вересня 2018 року у справі № 461/5045/16).
Підстави і мотиви для висловлення окремої думки
З такими висновками не погоджуюсь та висловлюю окрему думку відповідно до частини третьої статті 35 ЦПК.
Стаття 124 Конституції України визначає, що правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.
За статтею 125 Конституції України судоустрій в Україні будується за принципами територіальності та спеціалізації і визначається законом.
Згідно із частиною четвертою статті 10 ЦПК суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до статті 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Поняття «суд, встановлений законом»включає в себе, зокрема, таку складову, як дотримання усіх правил юрисдикції та підсудності.
Суд, який розглянув справу, не віднесену до його юрисдикції, не може вважатися «судом, встановленим законом» у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції.
Предметом оскарження у цій справі є постанованачальника Олександрійського міськрайонного ВДВС від 26 вересня 2019 року про результати перевірки законності передачі виконавчого провадження № 49471419 до іншого ВДВС для приєднання до зведеного виконавчого провадження.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 4 КАС адміністративна справа - це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір.
Пункт 2 частини першої статті 4 КАС визначає публічно-правовий спір, зокрема, як спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 19 КАС юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Суб`єктом владних повноважень є орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг (пункт 7 частини першої статті 4 КАС).
Стосовно терміна «публічно-владні управлінські функції», то в розумінні пункту 2 частини першої статті 4 КАС ознака «публічно-» передбачає, що такі функції суб`єкта спрямовані на задоволення публічного інтересу; зміст поняття «владні» полягає в наявності у суб`єкта повноважень застосовувати надану йому владу, за допомогою якої впливати на розвиток правовідносин. Управлінські функції - це основні напрямки діяльності органу влади, його посадової чи службової особи або іншого уповноваженого суб`єкта, спрямовані на управління діяльністю підлеглого суб`єкта.
Отже, до справ адміністративної юрисдикції віднесені публічно-правові спори, ознакою яких є не лише спеціальний суб`єктний склад, але і їх виникнення з приводу виконання чи невиконання суб`єктом владних повноважень публічно-владних управлінських функцій. Ці функції суб`єкт повинен виконувати саме в тих правовідносинах, у яких виник спір.
Згідно зі статтею 7 Закону № 1403-VIII державними виконавцями є керівники органів державної виконавчої служби, їхні заступники, головні державні виконавці, старші державні виконавці, державні виконавці органів державної виконавчої служби. Державний виконавець є представником влади, діє від імені держави, перебуває під її захистом та уповноважений державою здійснювати діяльність з примусового виконання рішень у порядку, передбаченому законом.
Частиною першою статті 287 КАС передбачено, що учасники виконавчого провадження (крім державного виконавця) та особи, які залучаються до проведення виконавчих дій, мають право звернутися до адміністративного суду із позовною заявою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби порушено їхні права, свободи чи інтереси, а також якщо законом не встановлено інший порядок судового оскарження рішень, дій чи бездіяльності таких осіб.
Зазначена норма є загальною і стосується усіх випадків оскарження рішень, дій чи бездіяльність ВДВС, крім тих, що передбачені прямо в окремому законі.
Як згадувалося раніше, за загальним правилом, визначеним статтею 74 Закону № 1404-VІІІ, рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.
Разом з тим рішення, дії або бездіяльність державного виконавця також можуть бути оскаржені стягувачем та іншими учасниками виконавчого провадження (крім боржника) до начальника відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець. Рішення, дії та бездіяльність начальника відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, можуть бути оскаржені до керівника органу державної виконавчої служби вищого рівня (частина третя статті 74 цього Закону).
Начальник відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, при здійсненні контролю за рішеннями та діями державного виконавця під час виконання рішень має право у разі, якщо вони суперечать вимогам закону, своєю постановою скасувати постанову або інший процесуальний документ (або їх частину), винесені у виконавчому провадженні державним виконавцем, зобов`язати державного виконавця провести виконавчі дії в порядку, встановленому цим Законом.
Начальник відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, або виконавець з власної ініціативи чи за заявою сторони виконавчого провадження може виправити допущені у процесуальних документах, винесених у виконавчому провадженні, граматичні чи арифметичні помилки, про що виноситься відповідна постанова.
Відтак законом також передбачено, що рішення державного виконавця з виконання, зокрема, рішень судів може бути оскаржене не тільки до суду, а й до начальника відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, у порядку контролю за виконанням цих рішень. При здійсненні такого контролю начальник відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, має повноваження на скасування прийнятих державним виконавцем постанов або іншого процесуального документа.
При цьому звертає на себе увагу те, що відповідно до положень статті 74 Закону №1404-VIII державний виконавець, на рішення якого може бути подана скарга до начальника відділу, знаходиться у підпорядкованому до цього начальника стані, а рішення та дії начальника відділу з розгляду скарги на рішення та дії підпорядкованого державного виконавця можуть бути оскаржені до керівника органу державної виконавчої служби вищого рівня, що також має ознаки підпорядкованості.
Таким чином, розглядаючи скаргу на дії державного виконавця або скаргу на дії начальника ВДВС, начальник ВДВС або керівник органу виконавчої служби вищого рівня відповідно здійснює при цьому управлінські функції по відношенню до особи, що ухвалила оскаржуване рішення або здійснила оскаржувану дію. 
Відповідно до статті 74 Закону №1404-VIIIу разі незгоди із законністю рішення державного виконавця сторона виконавчого провадження має можливість оскаржити його до начальника відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, і за наслідками такого звернення відповідний керівник повинен вчинити зазначені у цій статті дії.
Отже, прийняття рішення - постанови начальника ВДВС про результати перевірки законності рішення державного виконавця є його як начальника ВДВСскладовою управлінської діяльності, яка полягає у здійсненні цілеспрямованого впливу та контролю на дії державного виконавця для забезпечення ефективної, законної, справедливої реалізації обов`язків.
Тому з огляду на характер правовідносин, що виникли між сторонами, зміст прав та обов`язків у цих правовідносинах і їх суб`єктний склад, можна виснувати, що у цій справі між сторонами виник публічно-правовий спір, тож вважаю, що спір у цій справі підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства. Такі правовідносини носять ознаки публічності, тому оскарження таких дій у суді слід здійснювати за правилами адміністративного судочинства. 
Той факт, що оскаржуване рішення прийняте при виконанні рішення суду, ухваленого у справі іншої юрисдикції, на юрисдикціїйність цієї справи не впливає, оскільки оскаржувані дії є проявом з боку начальника ВДВС владно-управлінських функцій з контролю за рішеннями та діями щодо виконання рішень державного виконавця, а тому безпосередньо не стосуються виконавчих дій у виконавчому провадженні, відкритому на виконання судового рішення.
Відтак вважаю, що касаційна скарга ОСОБА_1 на постанову Дніпровського апеляційного суду від 2 жовтня 2020 року задоволенню не підлягала.
Суддя Великої Палати
Верховного Суду                                                                                           О. Б. Прокопенко