СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2021 року                        м. Харків                        Справа № 905/383/21  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Барбашова С.В. , суддя  Стойка О.В.,

за участю секретаря судового засідання Новікової Ю.В.,
за участю представників:
позивача -  Єгельська О.В.,     довіреність № 35/01 від 01.06.21;
відповідача – адвокат Ботман О.О.,     свідоцтво № 1449    від 18.12.02 та ордер серія АН № 1044908;
розглянувши у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача - ККП Маріупольської міської ради “Маріупольтепломережа” (вх. № 2478Д/3) на рішення Господарського суду Донецької області від 07 липня 2021 року     (повний текст складено 09.07.2021, суддя Харакоз К.С.) у справі № 905/383/21
за позовом Комунального комерційного підприємства Маріупольської міської ради “Маріупольтепломережа”, м. Маріуполь Донецької області,
до відповідача Фізичної особи-підприємця Мартинішина Олександра Єфремовича,          м. Маріуполь Донецької області,
про стягнення 141804,28 грн,

ВСТАНОВИВ:

У березні 2021 року ККП Маріупольської міської ради “Маріупольтепломережа” звернулося до Господарського суду Донецької області з позовом до ФОП Мартинішина О.Є. про стягнення 141804,28 грн у зв`язку з порушенням умов договору на відпуск теплової енергії від 01.10.2005 № 74 в частині проведення своєчасної та в повному обсязі оплати за спожиту теплову енергію за період з жовтня 2016 року по грудень 2020 року, а саме: основної заборгованості - 64278,81 грн; інфляційних втрат - 8828,39 грн; три відсотки річних - 4418,27 грн; пені - 64278,81 грн, а також просить відшкодувати судовий збір за подання позову.
Рішенням Господарського суду Донецької області від 07.07.2021 у справі № 905/383/21 (суддя Харакоз К.С.) у позові відмовлено повністю.
Повний текст зазначеного рішення складено 09.07.2021.
Позивач - ККП Маріупольської міської ради “Маріупольтепломережа” 28.07.2021, тобто в межах строку на апеляційне оскарження рішення суду, встановленого ч. 1 ст. 256 ГПК України, звернувся до Східного апеляційного господарського суду засобами поштового зв`язку через Господарський суд Донецької області з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення місцевого господарського суду та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю, судові витрати покласти на відповідача. 
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що:
- відключеним від опалення приміщення можна вважати тільки тоді, коли таке відключення  здійснено відповідно до Порядку відключення окремих житлових будинків від мереж централізованого опалення та постачання гарячої води при відмові споживачів від централізованого теплопостачання», затвердженого Наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України від 22 листопада 2005 року № 4, що діяв у 2010 році (далі Порядок № 4), проте,  відсутні  докази на підтвердження законного відключення від мережи централізованого опалення з дотриманням Порядку № 4, тому вважає неприпустимим посилатись  на  відключення приміщення  від опалення ;
- відповідно до пунктів 1, 2 Порядку № 4 рішення щодо відключення власників (співвласників) будівель, у тому числі житлових будинків, від опалення та/або ГВП приймається органом місцевого самоврядування відповідно до законодавства за письмовою заявою власника (співвласників) такої будівлі, в тому числі житлового будинку, з урахуванням рішення Комісії. Поряд з цим, надана відповідачем до відзиву на позовну заяву копія акту від 04.10.2010 про тимчасове опломбування мебельного магазину «Ri-А1» по пр. Нахімова, 72, не може вважатися дозволом на відключення від опалення, тому що позивач не є органом, який надає дозволи (приймає рішення) щодо відключення центрального опалення у багатоквартирних будинках;
- оскільки система опалення багатоквартирного будинку є спільною власністю всіх власників житлових/нежитлових приміщень, власник окремого приміщення не має права самовільно змінювати цю систему та здійснювати відключення від мереж централізованого опалення;
-  суд приймаючи рішення, не взяв до уваги той факт, що встановлені позивачем пломби мали тимчасову дію та кінцевий термін закінчення факту опломбування. Із закінченням терміну дії пломб, зазначеному в акті, пломби стають недійсними. Тому пломби, що були дійсні до 15.04.2010, не можуть бути доказом опломбування до теперішнього часу.
Ухвалою Східного апеляційного господарського від 17.08.2021 у справі № 905/383/21 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою, встановлено строк до 14.09.2021 для подання відзивів, заяв та клопотань по апеляційній скарзі, розгляд справи призначено на 21.09.2021 об 11:00.
Ухвалою Східного апеляційного господарського від 21.09.2021 в судовому засіданні оголошено перерву до 12.10.2021 об 11:30.
08.10.2021 у зв`язку з відпусткою судді Радіонової О.О., яка входила до складу постійної колегії суддів, визначеної для розгляду справи № 905/383/21,  автоматизованою системою розподілу апеляційних скарг між суддями здійснено заміну вибулого судді та для розгляду справи № 905/383/21 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Пелипенко Н.М., суддя Істоміна О.А., суддя Барбашова С.В.
11.10.2021 у зв`язку з відпусткою судді Істоміної О.А., яка входить до складу колегії суддів,  автоматизованою системою розподілу апеляційних скарг між суддями здійснено заміну вибулого судді і для розгляду справи № 905/383/21 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Пелипенко Н.М., суддя Стойка О.В., суддя Барбашова С.В.
Враховуючи викладене та зважаючи на приписи ч. 14 ст. 32 ГПК України, розгляд апеляційної скарги позивача розпочався спочатку.
Представник позивача в судових засіданнях  21.09.2021  та 12.10.2021 підтримав апеляційну скаргу.
Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу (вх. № 10337 від 06.09.2021), який подано у встановлений апеляційним господарським судом строк, та його представник в судовому засіданні 12.10.2021 проти доводів апеляційної скарги заперечував, вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.
Свої заперечення обґрунтовує тим, що:
-           04.10.2010 було здійснено відключення нежитлового приміщення, яке належить відповідачу на праві власності, від централізованого  опалення у будинку за адресою: м. Маріуполь, пр-т Нахімова, 72, а також здійснено опломбування системи опалення у вказаному нежитловому приміщенні,  про що цього ж дня складено акт  на відключення центрального опалення. При цьому, таке відключення здійснено за участі начальника підприємства «Маріупольтепломережа», тобто за погодженням із позивачем;
-          з моменту відключення нежитлового приміщення відповідача від централізованого опалення та установки пломб і до теперішнього часу акти на зняття зазначених пломб не складались, опалення до приміщення відповідача не подавалось, отже зобов`язання з оплати теплової енергії  не виникало, рахунки на оплату  опалення чи претензії  ФОП Мартинішину О.Є.  не надсилалися;
- згідно з висновком експерта № 3/д за результатами будівельно-технічного дослідження від 02.04.2021 судовий експерт дійшов  висновку про опломбування системи опалення у нежитловому приміщенні відповідача, пломби, які вказані в акті на відключення центрального опалення від 04.10.2010, не пошкоджені і використання опломбованої системи  опалення в зазначеному приміщенні є неможливим;
- з моменту відключення нежитлового приміщення відповідача від централізованого опалення та установки пломб і до теперішнього часу опалення в даному приміщенні здійснюється за допомогою опалювального обладнання, живлення якого здійснюється від електроенергії, про що відповідачем надавалися відповідні фотографії, копії довідок про прогнозовані обсяги постачання електричної енергії, а також копії квитанцій про сплату електроенергії;
- виходячи зі змісту підпунктів 3 та 9 пункту 29 Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 21.07.2005 № 630, відповідач має право на несплату вартості послуг за період відсутності споживання у зв`язку із відключенням централізованого опалення та ненаданням йому, у зв`язку з цим, послуг;
- надані позивачем акти на включення опалення на будинок № 72 по вул. Нахімова у м. Маріуполь від 16.10.2016, 24.10.2017, 01.11.2018, 24.10.2019, 30.10.2020, представниками керуючої компанії ТОВ «Місто для людей» не підтверджують факту  включення відповідача до системи опалення та отримання ним послуг теплопостачання оскільки: 1) в актах зазначено іншу адресу об`єкта опалення, аніж адреса приміщення відповідача (зазначено вул. Нахімова, 72, замість просп. Нахімова, 72); 2) акти складені та підписані без участі відповідача та в них не вказано про включення  опалення саме у приміщенні № 1 по просп. Нахімова, 72, у м. Маріуполь; 3) в акті на включення центрального опалення від 24.10.2017  зазначено про договір на поставку теплової енергії № 12/1 від 07.09.2012, який не стосується приміщення відповідача, оскільки відносини з теплопостачання між позивачем та відповідачем регулюються іншим договором на відпуск теплової енергії від 01.10.2005 № 74; 4) нежитлове приміщення відповідача є нежитловим, а тому, враховуючи норми ДБН В2.2-15-2005, Закону України «Про особливості здійснення прав власності у багатоквартирному будинку», є самостійним об`єктом цивільних прав в структурі житлового будинку, що не належить до житлового фонду. 
Розглянувши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі, відзиві на апеляційну скаргу доводи позивача та відповідача, заслухавши усні пояснення представників сторін, перевіривши в межах вимог апеляційної скарги правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та  процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам,  колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга  не підлягає задоволенню, виходячи з такого.
Як свідчать матеріали справи та було правильно встановлено місцевим господарським судом, 01.10.2005 між Комунальним комерційним підприємством „Маріупольтепломережа”, постачальником, та фізичною особою-підприємецем Мартинішиним Олександром Єфремовичем, споживачем, було укладено договір на відпуск теплової енергії № 74, відповідно до пункту 1.1 якого постачальник подає теплову енергію для об`єктів Споживача, перелічених в додатку до договору. 
Дислокацією до договору № 74 від 01.10.2005, встановлені об`єкти теплопостачання: Меблевий магазин, що розташований за адресою м. Маріуполь, пр. Нахімова, 72 загальною опалювальною площею 89,59 м2 (а.с. 16). 
Відповідно до п. 2.2. договору нормативна тривалість опалювального періоду 183 дня. Початок та закінчення опалювального періоду визначається погодними умовами та встановлюється виконкомом міської ради. В разі збільшення опалювального періоду понад нормативний Споживач сплачує всю вартість фактично отриманої теплової енергії.
Розділом 4 договору “Порядок оплати та відповідальність сторін” визначено, що Споживач за отриману теплову енергію здійснює оплату за фіксованими тарифами, затвердженими Маріупольським виконкомом міської ради, в строк до 10-го числа місяця, наступного за розрахунковим, які встановлені з розрахунку споживання теплової енергії    в продовж всього опалювального періоду, за опалення 89,59 кв. м при тарифі 449,10 грн за 1 Гкал в т.ч. 20% ПДВ (п. 4.1 з урахуванням додаткової угоди № 1 за березень 2009 (а.с. 15). 
Пунктом 4.3. договору встановлено, що в разі не оплати рахунку в указаний строк Споживачу нараховується пеня відповідно Закону України № 543/96 від 22.11.1996, в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня. Споживачу - суб`єкту підприємницької діяльності пеня нараховується в відповідності з Законом України “Про відповідальність суб`єктів підприємницької діяльності за несвоєчасне внесення плати за спожиті комунальні послуги” № 686- ХІV від 20.05.1999, в розмірі 1% за кожний день прострочення. 
Пунктом 4.6. договору визначено, що в разі зміни тарифів, нові є обов`язковими для застосування сторонами.
Пунктом 5.1. договору встановлено, що договір укладається строком на 2 роки. Умови договору можуть бути змінені або доповнені за взаємною згодою сторін в письмовій формі. Договір вважається продовженим на той же строк на тих же умовах, якщо за місяць до закінчення строку не надійде заява однієї із сторін про відмову від договору або його перегляд. 
Зі змісту позовної заяви вбачається, що позивач в обґрунтування позову посилається на порушення відповідачем умов договору на відпуск теплової енергії № 74 від 01.10.2005 року в частині проведення своєчасної та в повному обсязі оплати за надану теплову енергію за період з жовтня 2016 року по грудень 2020 року. 
Також позивач зазначив, що відключення приміщень відповідача від опалення без дотримання встановленого порядку відключення не дає йому права ухилятися від зобов`язань по оплаті теплової енергії, що розподіляється пропорційно опалюваній площі приміщень відповідача, відповідно до положень п. 12 Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення”, затверджених постановою Кабінету міністрів України від 21.07.2005 № 630.
Крім того, звертає увагу на те, що оскільки в акті від 04.10.2010 вказано період дії опломбування, додатковий акт про зняття пломб не складався, та зазначає, що після закінчення дії опломбування, відповідач повинен був самостійно зняти пломби та користуватися централізованим опаленням. Щодо опломбування запірних вентилів у приміщенні споживача ККП “Маріупольтепломережа” в засобах масової інформації розмістило повідомлення про недійсність з 15.10.2016 пломб на системі центрального опалення у нежилих приміщеннях, багатоповерхових будинків та відновлення нарахування коштів за централізоване теплопостачання.
Місцевий господарський суд, відмовляючи в позові, виходив з того, що наявні в матеріалах справи докази свідчать про те, що після відключення приміщення позивача від системи теплопостачання воно відновлено не було, і, як станом на жовтень 2016 року (початок нарахування позивачем заборгованості), так і станом на дату ухвалення судового рішення, опломбування, яке було встановлене позивачем на мережі у приміщенні відповідача, демонтоване не було. В  свою чергу, використання опломбованої системи опалення без радіаторів опалення в нежилому приміщенні по пр. Нахімова, 72 у м. Маріуполь неможливо. Доказів, що спростовують викладене, позивачем до матеріалів справи не надано. При цьому, як зазначив суд першої інстанції, визнання недійсною пломби на системі центрального опалення у приміщенні відповідача, не є фактичним підтвердженням постачання теплової енергії до нежитлового приміщення.
Крім того, місцевий господарський суд зауважив, що ним не встановлено факту отримання відповідачем теплової енергії за договором безпосередньо на об`єкті теплопостачання, оскільки саме позивачем здійснено відключення приміщень відповідача, про що свідчать відомості, наведені самим позивачем, у актах обстеження приміщення. 
Також господарський суд першої інстанції відхилив твердження позивача про те, що ним належним чином виконані умови договору на відпуск теплової енергії відповідачу, зокрема, надано теплову енергію у спірний період (з жовтня 2016 року по грудень 2020 року), на суму 64278,81 грн, шляхом подачі до приміщення по пр. Нахімова № 72, теплової енергії,  при цьому, місцевий господарський суд виходив з того, що факт отримання відповідачем теплової енергії за договором безпосередньо на об`єкті теплопостачання, не знайшов свого підтвердження в ході судового розгляду.
Таким чином, за висновком  господарського суду першої інстанції, підстави для виникнення кореспондуючого обов`язку відповідача з оплати виставлених позивачем рахунків,  відсутні,  у зв`язку з чим позов задоволенню не підлягає.
Колегія суддів погоджується із зазначеним висновком місцевого господарського суду, виходячи з такого.
Відповідно до частини 1 статті 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутно  сті конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Згідно зі статтею 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Укладений між позивачем та відповідачем договір  від 01.10.2005 № 74 за своєю правовою природою є  договором постачання теплової енергії.
Статтею 714 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.
Відповідно до статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.
Частиною 6 статті 19 Закону України “Про теплопостачання” встановлено, що споживач повинен щомісячно здійснювати оплату теплопостачальній організації за фактично отриману теплову енергію.
Отже, грошове зобов`язання споживача оплатити вартість поставленої теплової енергії обумовлене юридичним фактом отримання такої теплової енергії від постачальника.
Виходячи з наявного в матеріалах справи листування між позивачем та відповідачем,  прилади обліку на опалювальному об`єкті останнього відсутні.
За приписами п. 21 Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення, у разі відсутності у квартирі (будинку садибного типу) та на вводах у багатоквартирний будинок засобів обліку води і теплової енергії плата за надані послуги справляється згідно з установленими нормативами (нормами) споживання, зокрема, з централізованого опалення - з розрахунку за 1 кв. метр (куб. метр) опалюваної площі (об`єму) квартири (будинку садибного типу) та з урахуванням фактичної температури зовнішнього повітря і фактичної кількості днів надання цієї послуги в місяці, який є розрахунковим.
Отже, як правильно зазначив місцевий господарський суд, визначення позивачем кількості теплової енергії, що відпускається споживачу, здійснюється розрахунковим способом у залежності від опалювальної площі.
Як вже зазначалося, об`єктом споживача у спірних відносинах є опалювальна площа нежитлового приміщення 89,59 м кв. по пр. Нахімова, 72, м. Маріуполь.
Позивачем на виконання умов договору виставлені рахунки-фактури та направлені відповідачу рекомендованими листами: №№ 10-111375/01 від 31.10.2016 на суму 838,640 грн, 11-111375/01 від 30.11.2016 на суму 2147,19 грн, 12-111375/01 від 31.12.2016 на суму 2823,06 грн, 01-111375/01 від 31.01.2017 на суму 2595,30 грн, 02-111375/01 від 28.02.2017 на суму 3379,79 грн, 03-111375/01 від 31.03.2017 на суму 2555,99 грн,           11-111375/01 від 30.11.2017 на суму 3091,29 грн, 12-111375/01 від 31.12.2017 на суму 2293,65 грн, 01-111375/01 від 31.01.2018 на суму 3394,91 грн, 02-111375/01 від 28.02.2018 на суму 2871,64 грн, 03-111375/01 від 31.03.2018 на суму 2788,70 грн, 04-111375/01 від 30.04.2018 на суму 869,97 грн, 11-111375/01 від 30.11.2018 на суму 2620,97 грн, 12-111375/01 від 31.12.2018 на суму 2991,45 грн, 01-111375/01 від 31.01.2019 на суму 3295,57 грн,02-111375/01 від 28.02.2019 на суму 3210,69 грн, 03-111375/01 від 31.03.2019 на суму 2131,37 грн, 04-111375/01 від 30.04.2019 на суму 757,27 грн, 11-111375/01 від 30.11.2019 на суму 2776,64 грн, 12-111375/01 від 31.12.2019 на суму 2680,65 грн, 01-111375/01 від 31.01.2020 на суму 3349,04 грн, 02-111375/01 від 29.02.2020 на суму 3141,05 грн, 03-111375/01 від 31.03.2020 на суму 1870,06 грн, 04-111375/01 від 30.04.2020 на суму 1366,99 грн, 10-111375/01 від 31.10.2020 на суму 88,88 грн, 11-111375/01 від 30.11.2020 на суму 1251,44 грн, 12-111375/01 від 31.12.2020 на суму 3096,61 грн, які до теперішнього часу не сплачені. На підтвердження направлення вказаних рахунків, позивач надав, фіскальні чеки про здійснення відправлення рекомендованим листом (а.с. 35-55).
Виставлені позивачем рахунки сплачені відповідачем не були, тому позивач вказує на невиконання відповідачем обов`язку зі сплати коштів за послуги централізованого опалення № 74 від 01.10.2015,  у  сумі 64278,81 грн, що нараховані за період з жовтня 2016 року по грудень 2020 року, що й зумовило звернення позивача до Господарського суду Донецької області із даним позовом.
При цьому, як правильно встановив місцевий господарський суд, між сторонами відсутній спір щодо нарахованої позивачем суми, проте спірним є питання щодо отримання відповідачем теплової енергії у зазначений в позовній заяві період.
Як вже зазначалося, 04.10.2010 за участі начальника підприємства «Маріупольтепломережа», інженера контролера та представника споживача у приміщенні відповідача було відключено опалення, про що складено Акт на відключення центрального опалення, та було здійснено відключення та опломбування системи опалення (пломби №№ 4902100; 4902052; 4902088; 4902008; 4902035; 490265; 4902017; 4902091; 4902074; 4902030; 4902037; 4902077).
Отже, відключення від централізованого опалення було здійснено   позивачем.
Разом з цим, як вбачається з матеріалів справи, з моменту відключення нежитлового приміщення відповідача та встановлення пломб, опалення до даного приміщення  не подавалось, встановлені пломби не знімались та відповідного акту на зняття пломб не складалось. 
Окрім цього, з матеріалів справи вбачається, що відповідач звертався до судового експерта Новікова Володимира Станіславовича (свідоцтво № 952 від 28.11.2011, видане на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України) із заявою на проведення експертно-технічного дослідження, в якій на вирішення експерта поставив такі питання:
1) чи опломбовано систему опалення (опалювальні прилади) в нежитловому приміщенні по пр-ту Нахімова, 72 в м. Маріуполь?
2) чи можливо користуватися цією системою опалення (опалювальними приладами) за призначенням? 
Згідно висновку експерта від 02.04.2021 № 3/д за результатами будівельно-технічного дослідження експертом (який обізнаний про кримінальну відповідальність за ст. 384 Кримінального кодексу України) при проведенні візуального дослідження в нежилому приміщенні по пр. Нахалова, 72 у м. Маріуполь виявлена наявність пломб, встановлених «Маріупольтепломережа» для обмеження споживання теплоенергією: встановлено 12 пломб №№ 4902100; 4902052; 4902088; 4902008; 4902035; 490265; 4902017; 4902091; 4902074; 4902030; 4902037; 4902077 на запірній арматурі (вентилі).
У зв`язку з цим , судовий експерт дійшов такого  висновку:
1. Систему опалення (опалювальні прилади) в нежилому приміщенні по пр. Нахімова, 72, належного Мартинішину О.Є., опломбовано. Пломби №№ 4902100; 4902052; 4902088; 4902008; 4902035; 490265; 4902017; 4902091; 4902074; 4902030; 4902037; 4902077 (ці ж номера пломб вказані в акті на відключення центрального опалення від 04.10.2010 Маріупольтепломережа») не пошкоджені.
2. Використання опломбованої системи опалення в нежилому приміщенні по пр. Нахімова, 72 для опалення цих приміщень є неможливим.
Окрім цього, ФОП Мартинішин О.Є. у період, за який позивачем нараховано до стягнення заборгованість за теплову енергію, здійснює опалення належного йому нежитлового приміщення за допомогою альтернативного опалювального обладнання, живлення якого здійснюється від електроенергії, на підтвердження чого останнім надано до матеріалів справи, зокрема, копії довідки про прогнозовані обсяги постачання електричної енергії споживачу (а.с. 138, том 1), копії квитанцій про сплату електроенергії 139-142, том 1).
Також, матеріали справи свідчать про те, що 01.06.2021 у результаті перевірки опломбування підведень до опалювальних приладів нежитлового приміщення № 72, за адресою пр. Нахімова, 72, Департаментом з питань розвитку житлового фонду та ремонтів комунального господарства складено акт (а.с. 178, том 1), в якому  зазначено, що пломби у трьох кімнатах намотані на вентилях, опалювальні прилади обрізані та демонтовані, пломби порушені; - в санвузлі вентиля на підведеннях до опалювального приладу закриті, опалювальний прилад не демонтовано, пломби збережені у первісному вигляді; - у трьох  кімнатах вентиля знаходяться  у відкритому положенні, що дає підстави вважати що опалення до приміщення надається через перемички.
В акті також зазначено, що з викладеним в акті ФОП Мартинішин О.Є. не згоден, усі пломби, що були встановлені Комунальним комерційним підприємством Маріупольської міської ради “Маріупольтепломережа”, цілі, непорушені, опалювання в приміщення не здійснюється.  
Отже, наявні в матеріалах справи докази свідчать про те, що нежитлове приміщення відповідача відключене від системи теплопостачання з 04.10.2010 і з того часу постачання теплової енергії позивачем у вказане приміщення не здійснювалося і пломби, за допомогою яких було перекрито теплопостачання до нежитлового приміщення відповідача, збереглися у цілісному та непошкодженому стані.
Посилання відповідача на те, що пломби у нежитловому приміщенні відповідача мали тимчасовий характер, є необґрунтованими, оскільки вони не спростовують факту неотримання відповідачем у нежитлове приміщення теплової енергії у спірний період.
Крім того, в акті на відключення центрального опалення від 04.10.2010 зазначено, що пломби будуть зняті до 15.04.2010 у випадку скарг з боку споживачів суміжних приміщень  на недопоставку теплової енергії. Поряд з цим в матеріалах справи відсутні докази наявності таких скарг з боку суміжних споживачів.
Позивачем в обґрунтування позову надано  акти на включення центрального опалення від 16.10.2016, від 24.10.2017, від 01.11.2018 та від 24.10.2019, 30.10.2020 згідно з якими позивачем було здійснено підключення опалення в будинку, за адресою пр. Нахімова, 72, м. Маріуполь.
При цьому, позивач в апеляційній скарзі стверджує, що приміщення відповідача є вбудованими та акти на включення централізованого опалення, складені спільно з обслуговуючою організацією, є належним доказом постачання теплової енергії до приміщення відповідача.
Проте, колегія суддів вважає такі твердження необґрунтованими, оскільки  як вже зазначалося, факт опломбування нежитлового приміщення відповідача та неможливості, у зв`язку з цим отримання теплової енергії,  а також збереження цілісності пломб протягом спірного періоду підтверджується висновком експерта за результатами будівельно-технічного дослідження від 02.04.2021 № 3/д та актом  Департаменту з питань розвитку житлового фонду та ремонтів комунального господарства 01.06.2021. Разом з цим, позивачем не спростовано вищезазначеного факту. 
Позивач, зазначає, що акти на включення центрального опалення від 16.10.2016, від 24.10.2017, від 01.11.2018 та від 24.10.2019, 30.10.2020 підтверджують реальне підключення опалення як до всього будинку та і до  приміщення відповідача у складі житлового будинку зважаючи на таке.
Проте, таке твердження є безпідставним, зважаючи на таке.
З матеріалів справи вбачається, що приміщення Відповідача є нежитловим. Разом з цим, відповідно до ДБН В.2.2-15-2005 "Житлові будинки. Основні положення" нежитлове приміщення - приміщення в структурі житлового будинку, що не належить до житлового фонду і є самостійним об`єктом цивільно-правових відносин.
Згідно Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку», нежитловим приміщенням є ізольоване приміщення, яке не належить до житлового фонду та являється самостійним об`єктом нерухомого майна.
Відповідно до Правил користування тепловою енергією, користування тепловою енергією допускається лише на підставі договору купівлі - продажу теплової енергії між споживачем і теплопостачальною організацією.
Згідно Закону України «Про теплопостачання» споживач теплової енергії - фізична або юридична особа, яка використовує теплову енергію на підставі договору.
Між позивачем та підповідачем укладено окремий Договір № 74 на відпуск теплової енергії від 01.10.2005, щодо постачання теплової енергії на об`єкти Споживача - приміщення площею 89,59 кв. м, що розташоване за адресою:                 м. Маріуполь, пр. Нахімова 72, (меблевий магазин).
Тобто, відносини між позивачем та відповідачем щодо подання опалення до нежитлових приміщень відповідача, які є самостійним об`єктом цивільно-правових відносин, були оформленні індивідуальним договором про відпуск теплової енергії. Отже вищенаведені акти включення свідчать лише про подачу теплової енергії до житлового будинку в цілому, тоді як нежитлове приміщення відповідача є окремим нерухомим майном та об`єктом цивільних прав, що підтверджується належними, допустимими та достовірними доказами.  
Крім того, зазначені вище акти на підключення  складені та підписані без участі відповідача та в цих актах не зазначається про включення приміщення № 1 по пр. Нахімова, 72, у м. Маріуполі, що належить відповідачу; в акті на включення центрального опалення від 24.10.2017 зазначено договір на поставку теплової енергії № 121/1 від 07.09.2012, який взагалі не стосується приміщення Відповідача. 
Отже, колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду про відсутність достатніх правових підстав для задоволення позову.
Враховуючи викладене, місцевий господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення, повністю з`ясував обставини, які мають значення для справи, правильно застосував норми процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків місцевого господарського суду, а тому підстави для скасування зазначеної ухвали відсутні.
Оскільки апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, то, з урахуванням  положень статті 129 ГПК України, здійснені  ним судові витрати за апеляційною скаргою відшкодуванню не підлягають.
Керуючись статтями 129, 270, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтею 276 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу позивача – Комунального комерційного підприємства Маріупольської міської ради “Маріупольтепломережа” залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Донецької області від 07 липня 2021 року по справі № 905/383/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, передбачені ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 18.10.2021.

Головуючий суддя                                                                    Н.М. Пелипенко

Суддя                                                                                           С.В. Барбашова  

Суддя                                                                                           О.В. Стойка