Постанова
Іменем України 
21 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 221/8513/18
провадження № 51-2244 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
засудженого в режимі відеоконференції        ОСОБА_6 ,
захисника                                                               ОСОБА_7 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого        ОСОБА_6 на вирок Волноваського районного суду Донецької області від             12 серпня 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 19 січня 2021 року у кримінальному провадженні № 12018050630000622 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Саливонки Васильківського району Київської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Волноваського районного суду Донецької області від 12 серпня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 20 листопада 2017 року і визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Строк відбування покарання постановлено обчислювати з 12 серпня 2020 року. Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався. У строк покарання ОСОБА_6 зараховано термін перебування його в ДУ «Маріупольський слідчий ізолятор» згідно з ухвалою Волноваського районного суду Донецької області від 12 лютого 2019 року, а саме з 12 лютого 2019 року по 11 серпня 2020 року.
Вказане кримінальне провадження розглянуто із застосуванням положень                          ч. 3 ст. 349 КПК України.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 01 квітня          2018 року приблизно о 01:30, перебуваючи на території автомобільної стоянки розважального закладу «Бермуди» у м. Волновасі Донецької області, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, діючи умисно, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, у ході сварки з потерпілим ОСОБА_8 завдав йому кулаком правої руки один удар по обличчю, чим спричинив потерпілому тілесне ушкодження середньої тяжкості.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 19 січня 2021 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 залишено без задоволення, а вирок Волноваського районного суду Донецької області від 12 серпня 2020 року – без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить змінити вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На обґрунтування своїх вимог вказує, що на виконання вироку Волноваського районного суду Донецької області від 20 листопада             2017 року, яким його засуджено за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 310, ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, його 13 квітня 2018 року затримано та направлено до ДУ «Солонянська виправна колонія № 21» для відбування покарання. У подальшому на підставі ухвали Волноваського районного суду Донецької області від 20 вересня 2018 року його етаповано до ДУ «Маріупольський слідчий ізолятор» для проведення слідчих дій у рамках кримінального провадження за його обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України (даного кримінального провадження). Після цього ухвалою Волноваського районного суду Донецької області від 12 лютого       2019 року його тимчасово залишено в ДУ «Маріупольський слідчий ізолятор» для розгляду судом вищевказаного кримінального провадження. При цьому, постановляючи вирок, місцевий суд на підставі ч. 5 ст. 72 КК України обґрунтовано зарахував йому у строк відбування покарання строк перебування його під вартою з 12 вересня 2019 року і до постановлення вироку, а саме до 11 серпня 2020 року. Разом з тим місцевий суд, з чим погодився і суд апеляційної інстанції, безпідставно не зарахував йому інший період його перебування під вартою в умовах ДУ «Маріупольський слідчий ізолятор», зокрема починаючи з 20 вересня 2018 року. На підставі вищевикладеного просить зарахувати у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 20 вересня 2018 року по 11 серпня 2020 року.
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу засудженого не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження 
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7  підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 заперечувала щодо задоволення касаційної скарги засудженого, просила судові рішення залишити без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає на таких підставах.
Мотиви суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, й правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі засудженим не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
У касаційній скарзі засуджений вказує про те, що місцевий не зарахував йому у строк відбування покарання строку перебування його в установі попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Волноваського районного суду Донецької області від 20 листопада 2017 року ОСОБА_6 засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 310, ч. 2 ст. 309 КК України, із застосуванням положень ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки (кримінальне провадження № 12017050630000940).
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 05 березня 2018 року вирок Волноваського районного суду Донецької області від 20 листопада 2017 року залишено без зміни.
На виконання вказаного вироку ОСОБА_6 був затриманий 13 квітня 2018 року та в подальшому направлений для відбування покарання до ДУ «Солонянська виправна колонія № 21».
Разом з тим ухвалою Волноваського районного суду Донецької області від                   20 вересня 2018 року ОСОБА_6 етаповано до ДУ «Маріупольський слідчий ізолятор» для проведення слідчих дій у рамках кримінального провадження                 № 12018050630000622 за його обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого     ч. 1 ст. 122 КК України.
Крім того, ухвалою Волноваського районного суду Донецької області від 12 лютого 2019 року ОСОБА_6 тимчасово залишено в ДУ «Маріупольський слідчий ізолятор» на час розгляду кримінального провадження № 12018050630000622 за його обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.
Згідно із ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України визначено, що у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Разом з тим, як передбачено вимогами ч. 5 ст. 72 КК України зі змінами, внесеними Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», що набрав чинності 21 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 72 КК України.
Відповідно до правого висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18), якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає         ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Як убачається зі змісту вироку, за встановлених місцевим судом фактичних обставин справи ОСОБА_6 засуджено за умисне спричинення середньої тяжкості тілесного ушкодження, вчинене 01 квітня 2018 року.
Тобто під час зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання у даному кримінальному провадженні підлягає застосуванню саме ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII.
Таким чином, на час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 діяла редакція закону, яка не передбачала зарахування у строк покарання строку перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі в судовому розгляді кримінального провадження.
При цьому, ухвалюючи вирок, місцевий суд зарахував у строк відбування покарання ОСОБА_6 строк перебування його в умовах ДУ «Маріупольський слідчий ізолятор», однак зарахував такий строк з 12 вересня 2019 року по 11 серпня 2020 року.
Вказаний вирок прокурор оскаржив в апеляційному порядку. У своїй апеляційній скарзі прокурор, окрім іншого, звертав увагу на неправильне застосування місцевим судом кримінального закону, а саме неправильне зарахування засудженому у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення. Зокрема, на переконання прокурора, у строк відбування покарання підлягав зарахуванню весь період перебування ОСОБА_6 в ДУ «Маріупольський слідчий ізолятор», а саме з 20 вересня 2018 року і до часу постановлення вироку.
Перевіряючи вирок місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора та відмовляючи в її задоволенні, апеляційний суд зазначив, що під час вирішення питання щодо зарахування ОСОБА_6 у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення необхідно керуватися положеннями ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону від № 2046-VIII, відповідно до якої у строк попереднього ув`язнення не включено перебування осіб, які відбувають покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що період перебування         ОСОБА_6 в ДУ «Маріупольський слідчий ізолятор» на підставі ухвали Волноваського районного суду Донецької області від 20 вересня 2018 року для проведення слідчих дій та на підставі ухвали Волноваського районного суду Донецької області від 12 лютого 2019 року для участі під час судового розгляду кримінального провадження не є строком його попереднього ув`язнення, а є строком відбування покарання за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 20 листопада 2017 року, за яким ОСОБА_6 засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 310, ч. 2 ст. 309 КК України.
З огляду на ті обставини, на які посилався прокурор в апеляційній скарзі, судом апеляційної інстанції не встановлено підстав для зміни або скасування вироку місцевого суду.
У касаційній скарзі засуджений наводить аналогічні доводи, які вказував прокурор в апеляційній скарзі та які, відповідно, були предметом апеляційного розгляду.
З такими доводами засудженого колегія суддів не погоджується, оскільки вважає, що вони не узгоджуються з вимогами закону, а тому не вбачає підстав для їх задоволення.
З огляду на положення ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону від № 2046-VIII колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду про те, що в даному конкретному випадку ОСОБА_6 не можна вважати особою, щодо якої застосовано попереднє ув`язнення, оскільки після етапування його до ДУ «Маріупольський слідчий ізолятор» для проведення слідчих дій та участі в судовому розгляді кримінального провадження він фактично продовжував відбувати покарання за попереднім вироком.
Крім того, як передбачено положеннями п. 12 ч. 1 ст. 537 КПК України, під час виконання вироків суд має право вирішувати питання про тимчасове залишення засудженого у слідчому ізоляторі або переведення засудженого з арештного дому, виправного центру, дисциплінарного батальйону або колонії до слідчого ізолятора для проведення відповідних процесуальних дій під час досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених іншою особою або цією самою особою, за які вона не була засуджена, чи у зв`язку з розглядом справи в суді.
Аналогічні за змістом положення закріплені й у ст. 90 КВК України.
Ураховуючи, що в рамках цього кримінального провадження запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався, а питання щодо його етапування до слідчого ізолятора вирішувалося в порядку вимог процесуального закону, пов`язано з виконанням вироку, то колегія суддів вважає, що в суду першої інстанції, з чим фактично погодився й суд апеляційної інстанції, не було правових підстав для зарахування у строк відбування покарання ОСОБА_6 строку перебування його під вартою у ДУ «Маріупольський слідчий ізолятор» на підставі ухвал Волноваського районного суду Донецької області від 20 вересня 2018 року та від 12 лютого 2019 року.
Таким чином, вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду в частині зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення  постановлені з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Разом з тим, оскільки до касаційного розгляду прийнято лише касаційну скаргу засудженого, а з огляду на положення ч. 2 ст. 437 КПК України суд касаційної інстанції не вправі прийняти рішення, яким погіршується становище засудженого, то в даному випадку колегія суддів позбавлена можливості виправити допущену помилку судів попередніх інстанцій. 
Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу засудженого залишити без задоволення, а вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду – без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 12 серпня 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 19 січня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                            ОСОБА_2                          ОСОБА_3