ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2021 року 
м. Київ

Справа №  916/313/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Студенець В.І. - головуючий, судді: Баранець О.М., Мамалуй О.О.

за участю секретаря судового засідання:  Натаріної О.О.

розглянувши касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" в особі філії Одеського обласного управління АТ "Державний ощадний банк України"

на рішення Господарського суду Одеської області  
(суддя - Погребна К.Ф.)
від 19.06.2018
та постанову Одеського апеляційного господарського суду
(головуючий - Ярош А.І., судді:    Принцевська Н.М., Діброва Г.І.)
від 25.09.2018

у справі № 916/313/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Чорноморочка плюс" 
до  Публічного акціонерного товариства "Держаний ощадний банк України" в особі філії Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України"  
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Укркава" 
треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Малий Олексій Сергійович, Відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України 
про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

за участю представників учасників справи:
позивача - Кліменко Ю.І.
відповідача -  Зубченко П.Л.
третьої особи ТОВ "Укркава" - Попова М.О.,
третьої особи приватного нотаріусу КМНО Малого О.С.  - не з`явилися, 
третьої особи ВПВР ДВС - не з`явилися,

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Чорноморочка плюс" (далі - ТОВ "Чорноморочка плюс") звернулося до Господарського суду Одеської області з позовом  до Публічного акціонерного  товариства "Державний ощадний банк України" в особі філії Одеського обласного управління АТ "Державний ощадний банк України" (далі - ПАТ "Державний ощадбанк України") про визнання виконавчого напису, вчиненого 09.11.2017 приватним нотаріусом Київського міського округу Малим Олексієм Сергійовичем та зареєстрованого в реєстрі за №2728 таким, що не підлягає виконанню.

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що приватним нотаріусом Київського міського округу Малим Олексієм Сергійовичем порушено процедуру вчинення виконавчого напису № 2728 від 09.11.2017. ТОВ "Чорноморочка плюс"  зазначає, що виконавчий напис вчинено з порушенням встановленого статтею 88 Закону України "Про нотаріат" та пунктами 3.1, 3.4 глави 16 розділу ІІ "Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 однорічного строку з дня виникнення права вимоги. Крім того, позивач як майновий поручитель не отримував письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, відсутні докази безспірності заборгованості, та наразі тривають судові спори щодо заборгованості ТОВ "Укркава" та звернення стягнення на предмет іпотеки. Матеріально-правовою підставою визначено статті 87, 88 Закону України "Про нотаріат", пункти 3.1, 3.2, 3.4 глави 16 розділу ІІ "Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012.

2. Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

2.1. Рішенням Господарського суду Одеської області від 19.06.2018 у справі №   916/313/18 позовні вимоги про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задоволено повністю. Визнано виконавчий напис, вчинений 09.11.2017 та зареєстрований за № 2728, таким, що не підлягає виконанню.

2.2. Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд виходив з того, що відповідач звернувся до приватного нотаріуса для вчинення виконавчого напису з порушенням приписів частини другої статті 88 Закону України "Про нотаріат", підпунктів 3.1, 3.2 пункту 3, підпунктів 5.1 - 5.3 пункту 5 глави 16 розділу ІІ "Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", статей 24, 27 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень". 

Так, у зв`язку з ненаданням приватним нотаріусом та відповідачем жодного доказу вчинення виконавчого напису на оригіналі договору, дублікаті договору, на копії  договору або на виписці з особового рахунку боржника суд першої інстанції дійшов висновку, що при вчиненні оспорюваного виконавчого напису було порушено приписи пунктів 5.1, 5.2, 5.3 пункту 5 Порядку. 

Також суд вказав, що письмового повідомлення із відміткою ТОВ "Чорноморочка плюс" про отримання вимоги Банку від 07.07.2017 № 28/01-3/86/10598 або письмового повідомлення з відміткою поштового відділення зв`язку про відправлення цієї вимоги на адресу ТОВ "Чорноморочка плюс", зазначену в іпотечному договорі, ПАТ "Ощадбанк" разом із заявою про вчинення виконавчого напису нотаріусу не надав. Натомість суд дійшов висновку про те, що Банк набув право на звернення стягнення на предмет іпотеки з травня 2016 року.

Місцевий господарський суд також зазначив про порушення відповідачем правил звернення до нотаріуса, оскільки з дня виникнення у банка вимоги за договором кредитної лінії минуло більше одного року.

2.3. Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 25.09.2018 рішення Господарського суду Одеської області від 19.06.2018 у справі №   916/313/18 залишено без змін. 

2.4. Погоджуючись із висновком суду першої інстанції, апеляційний господарський суд констатував наявність правових підстав для задоволення позовних вимог та зазначив, що з дня виникнення у ПАТ "Ощадбанк" вимоги за договором кредитної лінії №86 від 28.11.2018 минуло більше одного року, отже строк для звернення до нотаріуса про вчинення виконавчого напису у даному випадку є пропущеним.

Також суд апеляційної інстанції виходив з того, що заборгованість ТОВ "Укркава", майновим поручителем за зобов`язаннями якого виступило ТОВ "Чорноморочка плюс", не є безспірною, оскільки на момент розгляду справи в суді апеляційного суді існують спори стосовно стягнення кредитної заборгованості з ТОВ "Укркава", а також звернення стягнення на іпотечне майно.

Суд апеляційної інстанції погодився із висновками місцевого господарського суду стосовно того, що матеріали справи не містять доказів вручення ТОВ "Чорноморочка плюс" вимоги про усунення порушень № 28/01-3/17/10598 від 07.07.2017 (відмітки іпотекодавця на вимозі або поштового повідомлення з відміткою про вручення вимоги), що є порушенням приписів підпункту 2.3. пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, пункту 61 Постанови Кабінету Міністрів від 25.12.2015 №1127 "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", статті 35 Закону України "Про іпотеку" та пунктам 6.1, 10.5 іпотечного договору.

Разом з тим, судом апеляційної інстанції спростовано висновки місцевого господарського суду щодо порушення пунктів 5.1, 5.2, 5.3 пункту 5 Порядку щодо того, що виконавчий напис робився не на оригіналі іпотечного договору, а на його нотаріально засвідченій копії, оскільки стягнення проводилось не на всю суму заборгованості, а лише на його частину.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. Не погоджуючись з рішенням Господарського суду Одеської області  від 19.06.2018 та постановою Одеського апеляційного господарського суду від 25.09.2018 у справі №   916/313/18, Публічне акціонерне товариство "Державний ощадний банк України" в особі філії Одеського обласного управління АТ "Державний ощадний банк України" звернулося з касаційною скаргою, якою просить оскаржувані рішення місцевого суду та постанову суду апеляційної інстанції скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

3.2. Узагальнені доводи касаційної скарги Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" в особі філії Одеського обласного управління АТ "Державний ощадний банк України":

- скаржник не погоджується з висновком суду апеляційної інстанції відносно того, що обов`язок з надіслання вимоги може вважатися виконаним тільки в разі, коли така вимога отримана іпотекодавцем і строк її виконання обчислюється з моменту отримання такої вимоги, з чого суд зробив висновок, що іпотекодержатель має довести не тільки факт надіслання, а й факт отримання вимоги;

- суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку, що виконавчий напис здійснено з порушенням строку на звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису;

-  не є обґрунтованим висновок судів попередніх інстанцій про те, що заборгованість в рахунок погашення якої вчинено виконавчий напис не є безспірною.

3.3. У відзиві на касаційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Чорноморочка плюс" просило відмовити в її задоволенні, а рішення Господарського суду Одеської області від 19.06.2018 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 25.09.2018 у справі №916/313/18 залишити без змін, як такі, що прийняті з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

ТОВ "Чорноморочка плюс" подано додаткові пояснення.

4. Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій 

Між Публічним акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" в особі філії Одеського обласного управління публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк" (Банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укркава" (позичальник) 28.12.2011 укладено договір кредитної лінії № 86 (далі - кредитний договір), відповідно до пункту 2.1 якого сторони погодили, що Банк зобов`язується надати на умовах цього договору, а позичальник зобов`язується отримати, належним чином використовувати та повернути в передбачені цим договором строки кредит та сплатити проценти та інші платежі за користування кредитом у порядку та на умовах, визначених цим договором.

Відповідно до пункту 2.2 договору кредит надається у вигляді мультивалютної відновлювальної кредитної лінії окремими частинами (траншами) з остаточним терміном повернення не пізніше 29.12.2016.

Пунктом 2.3 сторони погодили суму максимального ліміту кредитування і визначили його в еквіваленті 40   000   000 грн.

Кредит позичальнику може надаватися в таких валютах: гривня, долар США, Євро. Погашення кредиту (його частини) здійснюється у валюті надання кредиту (його частини), тощо (пункт 2.3.1 договору).

Пунктом 2.5.1, 4.1 договору сторони визначили, що виконання позичальником зобов`язання за цим договором (у тому числі додатковими договорами до нього) забезпечується іпотекою нерухомого майна, що знаходиться за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ (Іллічівськ), вул. Промислова 14А, а саме: восьмиповерхова виробнича будівля з навісами літ. "Б", "б", "б1", загальною площею 7   665,5 кв.м, будівля насосної з підвальним поверхом літ. "В", загальною площею 76,1 кв.м, навіс літ. "Г", будівля операторської літ. "Д", будівля охорони літ. "Е", огорожі №№ 1, 2, 3, 8, 9 градирні №   4, резервуар для води №   5, артезіанська свердловина №   6, резервуари для шламу №   7, оглядові колодязі №   10, покриття 1, загальною вартістю 33   584   483 грн, тощо (пункт 4.1.1 договору).

На виконання умов пункту 4.1 кредитного договору, 10.12.2012 між ТОВ "Чорноморочка плюс" (іпотекодавець), який виступив майновим поручителем ТОВ "Укркава" (позичальник) та ПАТ "Ощадбанк" (іпотекодержатель) укладено іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Ламан А.І. та зареєстрований в реєстрі за №4089, згідно з пунктом 1.1 якого іпотекодавець ТОВ "Чорноморочка плюс", з метою забезпечення належного виконання зобов`язання, передало в іпотеку, а ПАТ "Ощадбанк" прийняв в іпотеку в порядку і на умовах, визначених в цьому договорі предмет іпотеки, що належить іпотекодавцю на праві власності.

Відповідно до пунктів 1.1.1, 1.1.2 іпотечного договору предметом іпотеки є: складські приміщення, загальною площею 4   592,3 кв.м, що розташовані за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Базова, 12д, які в цілому складаються з: адміністративний будинок "А", площею 48,2 кв.м, адміністративний будинок "Б", площею 23,7 кв.м, вбиральня "В", площею 5,2 кв.м, склад "Г", площею 667,4 кв.м, пельменний цех "Д", площею 229,0 кв.м, підсобне приміщення м`ясного цеху "д", площею 264,2 кв.м, цех морозива "Е", "е", "е1", "е2",  "е-1", площею 1   963,4 кв.м, цех морозива "Ж", площею 162,2 кв.м, рампа "З", площею 196,1 кв.м, прохідна "И", площею 17,2 кв.м, ґанок площею 1,7 кв.м, ґанок площею 1,7 кв.м, ґанок площею 1,7 кв.м, ґанок площею 1,7 кв.м, підсобне приміщення "д1", площею 17,9 кв.м, ґанок площею 7,4 кв.м, ґанок площею 2,3 кв.м, компресорна "І", площею 43,6 кв.м, вбиральня "Ї", площею 4,3 кв.м, щитова "Й", площею 8,0 кв.м, склад "П" площею 560,3 кв.м, склад "Р", площею 363,3 кв.м, споруди №   1-12 "І", ґанок площею 1,8 кв.м.

Пунктом 4.1 іпотечного договору сторони погодили, що право іпотеки виникає у іпотекодержателя з моменту нотаріального посвідчення цього договору.

Відповідно до пункту 4.2 встановлено, що у випадку невиконання чи неналежного виконання зобов`язання, та/або у випадках невиконання іпотекодавцем обов`язків за цим договором, а також у інших випадках, передбачених цим договором та/або законодавством, іпотекодержатель реалізує своє право шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки у порядку, визначеному цим договором.

Пунктом 6.1 іпотечного договору встановлено, що іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки у випадках, передбачених цим договором та законодавством, в тому числі у разі невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем умов зобов`язання (повністю або частково), зокрема, але не виключно, якщо в строки встановлені кредитним договором, іпотекодавець не поверне (повністю або частково іпотекодержателю суму кредиту, та/або не сплатить проценти за користування кредитом, та/або не сплатить комісії та/або іншу заборгованість, платежі, неустойки (пені, штрафи), що передбачені та/або випливають із зобов`язання, у тому числі у випадку одноразовою прострочення будь-якого зобов`язання, що складає зобов`язання, а також в інших випадках, передбачених кредитним договором, а рівно у випадках, якщо будь-яка з гарантій/запевнень або будь-який документ, наданий іпотекодавцем у відповідності з цим договором, виявляться (стануть) недійсними.

При настанні зазначених у першому абзаці цього пункту договору випадків іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення зобов`язання та або зобов`язань передбачених цим договором, у строк, що не перевищує тридцяти календарних днів, та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. 

Якщо протягом зазначеного тридцятиденного строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання або вчинення виконавчого напису відповідно до умов цього договору.

Сторони за взаємною згодою встановили, що визначений у другому абзаці цього пункту договору тридцятиденний строк починає відліковуватись з дати, що зазначена на квитанції, які надаються іпотекодержателю відділенням поштового зв`язку при відправленні іпотекодавцю та позичальнику листів з вимогою про усунення порушення зобов`язання з повідомленням про вручення, або, при отримані представниками іпотекодавця та позичальника зазначених листів особисто, з дати, зазначеної на таких листах іпотекодавцем та позичальником. При цьому, тридцятиденний строк відліковується з більш пізньої дати, зазначеної на вказаних документах.

Пунктом 6.2 іпотечного договору сторони встановили, що за вибором іпотекодержателя застосовується один із наведених нижче способів звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимог іпотекодержателя: 

- за рішенням суду (пункт 6.2.1); 

- у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса. Із підписанням цього договору іпотекодавець погоджується що для вчинення виконавчого напису є достатнім подання іпотекодержателем нотаріусу наступних документів, що підтверджують безспірність заборгованості позичальника за зобов`язанням: заяви про порушення зобов`язання та (або) умов цього договору, розрахунку заборгованості, свого примірника цього договору. Виконавчий напис вчиняється на примірнику даного договору, який після нотаріального посвідчення виданий іпотекодержателю (пункт 6.2.2); 

- згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя, яким вважається застереження про задоволення вимог іпотекодержателя. викладене в пунктах 6.2.3.1 та 6.2.3.2, цього пункту договору (пункт 6.2.3). 

За умовами пункту 10.5 іпотечного договору сторони за взаємною згодою встановили, що будь-які повідомлення, що направляються сторонами одна одній повинні бути здійснені у письмовій формі. Такі повідомлення вважаються направленими належним чином, якщо вони доставлені адресату посильним, цінним листом (листом із повідомленням про вручення із описом вкладання), телексом чи телефаксом за адресою, вказаною в пункті 12 даного договору (якщо інша адреса не повідомлена однією стороною іншій стороні, відповідно до умов цього договору) або отриманий однією стороною від іншої сторони особисто під розпис, крім випадків, коли іншій спосіб відправлення повідомлення прямо передбачений умовами цього договору.

Протягом дії кредитного та іпотечного договору, сторони неодноразово вносили до них зміни, викладаючи їх у додаткових договорах до договору кредитної лінії № 86 (№№ 1-8) та договорах про внесення змін до договору наступної іпотеки від 10.12.2012 (№№   1-3).

ПАТ "Ощадбанк" 20.02.2015 листом за № 24-1/115/2160 звернулося до ТОВ "Чорноморочка плюс" про порушення умов кредитного договору, оскільки: у січні 2015 року ТОВ "Укркава" не погашено заборгованість за траншами: у гривні в розмірі 1   665   208,33 грн та у доларах США в розмірі 125   000 дол. США; у лютому 2015 року не погашено заборгованість по нарахованим відсоткам: у гривні в розмірі 451   440,26 грн та у доларах США в розмірі 20 506, 75 дол. США. При цьому зазначено, що у разі не погашення заборгованості ПАТ "Ощадбанк" буде змушений стягнути кредит та інші платежі в судовому порядку, згідно вимог чинного законодавства.

Між ПАТ "Ощадбанк" та ТОВ "Укркава" 24.04.2015 було укладено додатковий договір №7 до договору кредитної лінії № 86 від 28.12.2011, відповідно до умов якого, сторони, зокрема, погодили у пункті 2.3.5 кредитного договору внести зміни та викласти його в наступній редакції: сторони погодили збільшення/зменшення діючого ліміту кредитування, відповідно до пунктів 2.4.1, 2.4.5 цього договору в строки згідно з наступним графіком зменшення ліміту кредитування по кожному з виданих траншів: для траншів, виданих в гривні з максимальним лімітом кредитування 39   965   000 грн, щомісяця рівними частками по 2   497   812,56 грн, починаючи з 30.09.2015 по 29.12.2016; для траншів, виданих в доларах США з максимальним лімітом кредитування 3   000   000 дол. США, щомісяця рівними частками по 187   500 дол. США, починаючи з 30.09.2015 по 29.12.2016, тощо. 

ПАТ "Ощадбанк" 04.05.2016 направив ТОВ "Чорноморочка плюс" (цінним листом із описом вкладення) повідомлення №28/01-3/86/7407 про порушення забезпечених заставою зобов`язань за кредитним договором №86, в якому, посилаючись на невиконання позичальником умов кредитного договору, зазначив, що у ТОВ "Укркава" виникла прострочена заборгованість за кредитним договором та вимагав у строк, що не перевищує 30 календарних днів, усунути порушення зобов`язань за кредитним договором шляхом сплати заборгованості за кредитним договором на загальну суму 3 699 753,88 дол. США та 52 884 667,05 грн, а також проценти та штрафні санкції, що будуть донараховані Банком на дату погашення заборгованості. У разі невиконання цієї вимоги, Банк вказав на те, що буде змушений звернути стягнення на предмет іпотеки в буд-який спосіб на розсуд Банку, що передбачений пунктом 6.3 договору застави, в тому числі, за рішенням суду.

Того ж числа ПАТ "Ощадбанк" направив ТОВ "Чорноморочка плюс" (цінним листом із описом вкладення) вимогу про усунення порушень за №28/01-3/86/7404, посилаючись на невиконання позичальником умов кредитного договору, виникнення заборгованості та її не сплати. ПАТ "Ощадбанк" вимагав не пізніше 30 банківських днів з моменту отримання даної вимоги сплатити заборгованість за кредитним договором (включаючи основну суму боргу, нараховані та несплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, які підлягають сплаті позичальником на користь Банку) на загальну суму 3   699   753,88 дол. США та 52   884   667,05 грн, а також проценти та штрафні санкції, які будуть донараховані на дату погашення заборгованості відповідно до умов кредитного договору. Також зазначено, що у разі невиконання зазначеної вимоги, Банк буде змушений звернути стягнення на предмет іпотеки.

ТОВ "Чорноморочка плюс" зазначив, що отримав зазначені вимоги. Також в матеріалах справи є відомості про отримання ТОВ "Укркава" аналогічних вимог, адресованих позичальнику. До кожної із своїх вимог ПАТ "Ощадбанк" додав розрахунки загальної заборгованості за кредитним договором у гривні та у доларах США.

При зверненні до нотаріуса ПАТ "Державний ощадний банк України" надав вимогу про усунення порушень від 07.07.2017 №28/01-3/17-10588, направлену на адресу ТОВ "Укркава" (цінним листом із описом вкладення) та вимогу № 28/01-3/86/10598 від 07.07.2017, направлену на адресу ТОВ "Чорноморочка плюс" (цінним листом із описом вкладення).

У вимозі від 07.07.2017 №28/01-3/17-10588 Банк, посилаючись на невиконання ТОВ "Укркава" належним чином зобов`язань щодо повернення кредиту та сплати процентів, у зв`язку із чим за кредитним договором станом на 16.06.2017 виникла прострочена кредитна заборгованість в сумі 75 465 776,91 грн та 3 978   178,84 дол. США.

Банк зазначив, що вимагає у строк, що не перевищує 30 календарних днів, усунути порушення зобов`язань за кредитним договором шляхом сплати заборгованості за кредитним договором (включаючи основну суму боргу, нараховані та несплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, які підлягають сплаті позичальником на користь Банку відповідно до умов кредитного договору) на загальну суму 3   978   178,84   дол. США та 75   465   776,91   грн, а також проценти та штрафні санкції, що будуть донараховані Банком на дату погашення заборгованості. 

Також Банк зазначив, що у разі невиконання цієї вимоги, буде змушений звернути стягнення на предмет іпотеки в будь-який спосіб на розсуд Банку, що передбачений статтею 33 Закону України "Про іпотеку" та пунктом 6.2 іпотечного договору, в тому числі, за рішенням суду. До вимоги Банком було надано копію розрахунку заборгованості за кредитним договором. 

Направлення вимоги підтверджується квитанцією Укрпошти від 10.07.2017.

ТОВ "Чорноморочка плюс" зазначив, що не отримував зазначену вимогу.

ПАТ "Державний ощадний банк України" 09.11.2017 звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого О.С. із заявою про вчинення виконавчого напису за № 55/4-01/1097/36893/2017-00/вих., в якій просив приватного нотаріуса вчинити виконавчий напис на копії іпотечного договору, укладеного між ПАТ "Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління АТ "Ощадбанк" та ТОВ "Чорноморочка плюс", що посвідчений 10.12.2012 приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Одеської області Ламан А.І. та зареєстрований в реєстрі за №4089, (зі змінами та доповненнями) з метою звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить на праві власності ТОВ "Чорноморочка Плюс", а саме: складські приміщення, загальною площею 4   592,3 кв.м, що розташовані за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Базова, 12 д, які в цілому складаються з: адміністративний будинок "А", площею 48,2 кв.м, адміністративний будинок "Б", площею 23,7 кв.м, вбиральня "В", площею 5,2 кв.м, склад "Г", площею - 667,4 кв.м, пельменний цех "Д", площею 229,0 кв.м, підсобне приміщення м`ясного цеху "д", площею 264,2 кв.м, цех морозива, "Е", "е", "е1", "е2", "е-1", площею 1   963,4 кв.м, цех морозива "Ж", площею 162,2 кв.м, рампа "З", площею 196,1 кв.м, прохідна "И", площею 17,2 кв.м, ґанок, площею 1,7 кв.м, ґанок, площею 1,7 кв.м, ґанок, площею 1,7 кв.м, ґанок, площею 1,7 кв.м, підсобне приміщення "д", площею 17,9 кв.м, ґанок, площею 7,4 кв.м, ґанок, площею 2,3 кв.м, компресорна "І", площею 43,6 кв.м, вбиральня "Ї", площею - 4,3 кв.м, щитова "Й", площею - 8,0 кв.м, склад "П", площею 560,3 кв.м, склад "Р", площею 363,3 кв.м, споруди №   1-12 "І", ґанок, площею 1,8 кв.м. Предмет іпотеки розташований на земельній ділянці (кадастровий номер №5123755200:02:002:0048), яка розташована за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Базова, 12-Д, загальною площею 1,2666   га, цільове призначення якої - для експлуатації виробничої бази з відкритою автостоянкою. Земельна ділянка (кадастровий номер №5123755200:02:002:0048), яка розташована за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Базова, 12-Д, загальною площею 1,2666   га, цільове призначення якої - для експлуатації виробничої бази з відкритою автостоянкою, що знаходиться в межах кордону: А-Б - землі загального користування (дорога), Б-В - землі ВАТ "Шляховик-97", В-Г - землі загального користування (дорога), Г-Д - землі ВАТ "Одесаоблпостачзбут", Д-Е - землі ПП "ТСН", Е-А - землі Інституту "Укрпівдендіпроводгосп". 

До заяви Банком додано додатки за переліком.

Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С. 09.11.2017 на підставі статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат", керуючись положеннями глави 16 розділу ІІ "Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №   296/5 та "Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів", затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 №   1172 було вчинено виконавчий напис, відповідно до якого з метою погашення частини заборгованості ТОВ "Укркава" перед ПАТ "Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління АТ "Ощадбанк" (стягувач) було запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки, що належить на праві власності ТОВ "Чорноморочка Плюс" (боржник), та переданий ТОВ "Чорноморочка Плюс" в іпотеку стягувачу за іпотечним договором, посвідченим 10.12.2012 приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Одеської області Ламан А.І. та зареєстрованим в реєстрі за №4089, зі змінами та доповненнями внесеними договором про внесення змін № 1 від 17.02.2014, зареєстрованим за № 440, договором про внесення змін № 2 від 03.03.2014, зареєстрованим за № 574, договором про внесення змін № 3 від 28.08.2014, зареєстрованим за № 1786.

Нотаріус виходив з того, що Банк надав ТОВ "Укркава" грошові кошти у вигляді відновлювальної кредитної лінії з остаточним терміном їх повернення до 29.12.2016, проте товариство з 30.12.2016 по 08.11.2017 (строк, за який проводиться стягнення) не виконав належним чином взяті на себе зобов`язання щодо повернення кредиту, за рахунок коштів, виручених від реалізації у встановленому порядку предмета стягнення, задовольнити наступні вимоги стягувача: 

- 2   999   385,40 долари США - заборгованість за основним боргом (кредитом) за траншами, виданими в іноземній валюті; 

- 39   965   000,00 грн - заборгованість за основним боргом (кредитом) за траншами виданими у національній валюті.

З метою відшкодування стягувачу внесеної за вчинення виконавчого напису плати нотаріус запропонував також стягнути з ТОВ "Чорноморочка плюс", 80   000,00 грн. Рішення про стягнення набирає законної (юридичної) сили та дата набрання чинності виконавчого напису з 09.11.2017. 

Виконавчий напис може бути пред`явлений до виконання протягом року з дня його вчинення, а саме: з 09.11.2017  до 09.11.2018. 

Виконавчий напис зареєстровано в реєстрі за № 2728.

На підставі винесеного приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С. виконавчого напису за реєстровим №2728 від 09.11.2017 державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України 25.01.2018 було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 55644595.

Вчинення виконавчого напису і стало підставою для звернення позивача до господарського суду з позовом про визнання зазначеного виконавчого напису, вчиненого 09.11.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим С.О., зареєстрованого в реєстрі за №   2728 таким, що не підлягає виконанню.

5. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій з посиланням на норми права, яким керувався суд

5.1. Відповідно до статті 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

5.2. Главою 14 "Вчинення виконавчих написів" Закону України "Про нотаріат" визначений порядок вчинення виконавчих написів. 

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. 

5.3. Аналогічні положення містяться у пунктах 3.1, 3.3 глави 16 "Вчинення виконавчих написів" розділу ІІ "Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій" Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5. 

5.4. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02.07.2019 у справі №916/3006/17 виклала правовий висновок про застосування вказаної норми права та зазначила, що строк для звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, передбачений статтею 88 Закону України "Про нотаріат", безпосередньо пов`язаний з позовною давністю, встановленою Цивільним кодексом України. Загальна позовна давність установлюється тривалістю у три роки (стаття 257 Цивільного кодексу України). Отже, загальний строк для звернення стягувача до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису становить не більше трьох років з дня виникнення у стягувача права вимоги до боржника незалежно від суб`єктного складу сторін у правовідносинах, тобто цей строк підлягає застосуванню й у відносинах між юридичними особами. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено іншу позовну давність, виконавчий напис видається у межах цього строку. (пункт 80 вказаної постанови).

Обґрунтовуючи наведений правовий висновок, Велика Палата Верховного Суду виходила з такого:

Відповідно до статті 256 Цивільного кодексу України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 Цивільного кодексу України). Строк для звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису в контексті застосування положень статті 88 Закону України "Про нотаріат" безпосередньо пов`язаний із позовною давністю, встановленою Цивільним кодексом України. 

Фактично законом визначено, що строк для звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису є таким самим, що й позовна давність для звернення до суду. Таким чином, різниця у правовій природі цих строків не має значення у цьому контексті. Тому і загальний строк для звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису становить три роки (пункти 33-35 постанови від 02.07.2019 у справі № 916/3006/17).

Стаття 88 Закону "Про нотаріат" містить різні строки для звернення до нотаріуса (три роки - у відносинах за участю громадян, і один рік - для відносин за участю підприємств, установ і організацій), оскільки на момент ухвалення Верховною Радою України цього Закону діяв Цивільний кодекс Української РСР 1963 року (далі - ЦК УРСР), яким позовна давність визначалася залежно від суб`єктного складу сторін правовідносин, тобто три роки у відносинах за участю громадян і один рік у спорах за участю підприємств, установ і організацій. Після внесення змін до ЦК УРСР у 1995 році, а також після вступу у дію нового Цивільного кодексу України у 2004 році строки, встановлені у статті 88 Закону України "Про нотаріат", не були приведені у відповідність до позовної давності, яка вже стала визначатися залежно від сутності позовних вимог, а не за суб`єктною ознакою (пункт 36 постанови від 02.07.2019 у справі № 916/3006/17). 

5.5. У справі № 3-239/2019 Конституційний Суд України розглядав конституційну скаргу ТОВ "Укркава" щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини першої статті 88 Закону України "Про нотаріат".

У Рішенні від 01.07.2020 №   7-р(I)/2020 Конституційний Суд України визнав положення частини першої статті 88 Закону України "Про нотаріат" такими, що відповідають Конституції України. При цьому Конституційний Суд України виходив з такого змісту частини першої статті 88 цього Закону: "Відповідно до частини першої статті 88 Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Із дослідження наведених положень Закону вбачається, що строки для вчинення виконавчого напису нотаріусом є відмінними залежно від кола учасників правовідносин: у відносинах між юридичними особами строк скорочений порівняно зі строком, який застосовується у відносинах між фізичними особами. Таким чином, встановлюючи порядок нормативного регулювання діяльності нотаріату в частині визначення строків, у межах яких нотаріус може вчинити виконавчий напис, законодавець запровадив чітку їх диференціацію залежно від суб`єктного складу учасників правовідносин. Наведене дає підстави стверджувати, що передбачене оспорюваними положеннями Закону регулювання є реалізацією Верховною Радою України виключних повноважень визначати організацію і діяльність, у тому числі нотаріату, як це встановлено в пункті 14 частини першої статті 92 Конституції України. Конституційний Суд України вважає, що положення частини першої статті 88 Закону, відповідно до яких нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між юридичними особами - не більше одного року, є чіткими, зрозумілими та однозначними, тобто таке нормативне регулювання виключає можливість довільного його трактування, тому застосування оспорюваних положень Закону особами (органами), діяльність яких ґрунтується на принципі верховенства права, жодним чином не призводить до протиправного позбавлення права власності".

5.6. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21.09.2021 у справі №910/10374/17, вирішуючи виключну правову проблему, дійшла висновку, що Конституційний Суд України розглянув питання конституційності саме частини першої статті 88 Закону України "Про нотаріат". При цьому, Велика палата зазначила, що Конституційний Суд України не тлумачив частину другу статті 88 Закону України "Про нотаріат" та статтю 257 Цивільного кодексу України щодо прирівнювання строку вчинення виконавчого напису нотаріуса та строку позовної давності для звернення до суду, а також зміну такого строку для юридичних осіб з одного до трьох років.

Також у постанові зазначено, що висновок Великої Палати Верховного Суду щодо застосування у відносинах між юридичними особами норм частин першої, другої статті 88 Закону України "Про нотаріат" у системному зв`язку з нормою статті 257 Цивільного кодексу України та висновок Конституційного Суду України щодо тлумачення змісту саме частини першої статті 88 Закону України "Про нотаріат" не суперечать один одному та не виключають один одного.

Велика Палата Верховного Суду підтвердила висновок, викладений у постанові від 02.07.2019 у справі № 916/3006/17, що норми частини першої статті 88 Закону України "Про нотаріат" (у редакції, чинній на час вчинення спірних виконавчих написів) слід застосовувати разом з нормами частини другої статті 88 цього Закону та статті 257 Цивільного кодексу України, які передбачають трирічний строк від дня виникнення права вимоги, в межах якого вчиняється виконавчий напис.

5.7. За приписами частини першої статті 88 Закону України "Про нотаріат" та підпункту 3.4 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

5.8. З огляду на викладене та враховуючи висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у справах  №   916/3006/17 та №   910/10374/17, твердження судів попередніх інстанцій щодо пропуску Банком строку для звернення до нотаріуса є помилковим, адже право вимоги виникло у Банку 04.05.2016 і до моменту звернення Банка до нотаріуса для вчинення виконавчого напису 09.11.2017 минуло менше трьох років. 

5.9. Щодо безспірності заборгованості 

За змістом частини першої статті 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо, зокрема, подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 27.03.2019 у справі № 137/1666/16-ц зазначила, що захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. 

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 Цивільного кодексу України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Разом з тим, із встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи вбачається, що позивач у встановленому законом порядку не спростував належними і допустимими доказами того, що сума заборгованості перед Банком за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення; не надав доказів часткового чи повного погашення заборгованості.

Крім того, необґрунтованими є посилання судів попередніх інстанцій на позовну заяву ПАТ "Державний ощадний банк України" до ТОВ "Укркава" про стягнення заборгованості за кредитним договором №86 від 28.12.2011, за якою 18.01.2018 порушено провадження у справі №916/2943/17, оскільки виконавчий напис, який є предметом спору у даній справі вчинено 09.11.2017, тоді як позовна заява Банку про стягнення заборгованості за кредитним договором №86 від 28.12.2011 датована 28.11.2017, тобто на момент вчинення виконавчого напису спір про стягнення боргу взагалі був відсутній.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 15.01.2020 у справі №305/2082/14-ц дійшла висновку, що сам факт звернення кредитора до суду не є підставою для визнання заборгованості спірною, позаяк спірність заборгованості з урахуванням положень чинного законодавства визначається не за суб`єктивним ставленням кредитора чи боржника до неї, а за об`єктивним закріпленням такого виду заборгованості у Переліку. Велика Палата Верховного Суду відступила від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема статті 88 Закону України "Про нотаріат", викладеного у постанові Верховного Суду України від 04.03.2015 у справі № 640/5240/13-ц (провадження № 6-27цс15). Таким чином, вирішуючи питання правомірності вчинення виконавчого напису у розумінні статті 88 Закону України "Про нотаріат" слід враховувати, що наявність спору в суді за позовом кредитора до боржника про стягнення суми заборгованості за кредитним договором не спростовує висновок про безспірність заборгованості цього боржника та жодним чином не свідчить про неправомірність вчинення виконавчого напису.

При цьому колегія суддів також зазначає, що інформація про звернення Банку до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки не є свідченням недотримання умови щодо безспірності заборгованості у цій справі, оскільки позивач не заперечує наявність заборгованості на суму, вказану у виконавчому написі нотаріуса.

Аналогічна правова позиція викладена і у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №916/3006/17.

5.10. Щодо належного повідомлення ТОВ "Чорноморочка плюс"

В якості підстав для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, позивач посилався також на те, що Банк перед вчиненням оспорюваного виконавчого напису не направляв ТОВ "Чорноморочка плюс" вимогу про усунення порушення виконання зобов`язання від 07.07.2017 (лист № 28/01-3/17/10598), а також не надав нотаріусу доказів направлення цієї вимоги та її одержання позивачем.

Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

У пункті 6.1 іпотечного договору сторони погодили, що іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення зобов`язання та (або) зобов`язань, передбачених цим договором, у строк, що не перевищує тридцяти календарних днів, та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки в разі невиконання цієї вимоги. При цьому сторони за взаємною згодою встановили, що цей строк починає відлік з дати, зазначеної на квитанції, яка надається іпотекодержателю відділенням поштового зв`язку при відправленні іпотекодавцю листа з вимогою про усунення порушення зобов`язання з повідомленням про вручення, або з дати, зазначеної на такому листі іпотекодавцем при отриманні представником іпотекодавця зазначеного листа особисто.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що на підтвердження спливу тридцятиденного строку з моменту надіслання Банком повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень ТОВ "Чорноморочка плюс" Банк надав: засвідчену копію вимоги від 07.07.2017 (лист №   28/01-3/17/10598), квитанцію №   6501406499929 про надання послуг поштового зв`язку про направлення вимоги листом з повідомленням про вручення, опис вкладення від 10.07.2017 про направлення вимоги. 

Отже, Банк надав приватному нотаріусу документи, які містять відмітку поштового відділення зв`язку про відправлення вимоги цінним листом з повідомленням про вручення на вказану в іпотечному договорі адресу, тобто виконав вказані вимоги. Надання доказів щодо повідомлення боржника та сплив тридцятиденного строку з моменту повідомлення уможливлюють вчинення виконавчого напису, що свідчить про дотримання встановленого порядку. 

При цьому, колегія суддів враховує, що аналогічну вимогу Банку ТОВ "Чорноморочка плюс" отримало ще у травні 2016 року. З того моменту сума заборгованості не змінилася. 

5.11. Щодо обрання способу звернення стягнення на предмет іпотеки

Як встановлено судами попередніх інстанцій, пунктом 6.2 іпотечного договору сторони передбачили, що за вибором іпотекодержателя застосовується один з наведених нижче способів звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимог іпотекодержателя: за рішенням суду (підпункт 6.2.1); у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса (підпункт 6.2.2); згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя, яким вважається застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, викладене в підпунктах 6.2.3.1 та 6.2.3.2 цього пункту договору (підпункт 6.2.3).

Судами встановлено, що Банк набув право на звернення стягнення на предмет іпотеки з травня 2016 року. 

Реалізуючи своє право з урахуванням пункту 6.2 іпотечного договору, Банк 14.06.2016 звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки та застави; просив у рахунок часткового погашення заборгованості звернути стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором. Господарський суд Одеської області ухвалою від 21.06.2016 порушив провадження у справі № 916/1609/16.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02.07.2019 у справі №916/3006/17 зазначила, що способи звернення стягнення на предмет іпотеки, встановлені сторонами в іпотечному договорі, не є взаємовиключними за умови відсутності спору щодо наявності боргу і його розміру. Тому хоч на момент звернення до нотаріуса Банк уже застосував один з передбачених пунктом 6.2 іпотечного договору способів звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимог іпотекодержателя - в судовому порядку, але подальше звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису (в позасудовому порядку) не суперечить положенням іпотечного договору та положенням Закону України "Про іпотеку", зважаючи на відсутність у цій справі спору щодо наявності боргу і його розміру, вказаного у виконавчому написі нотаріуса.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає необґрунтованим висновок суду апеляційної інстанції щодо порушення пунктів 6.1, 6.2 договору іпотеки.

5.12. З огляду на викладене, враховуючи висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у справах №916/3006/17 та №910/10374/17, колегія суддів вважає необґрунтованими висновки судів попередніх інстанцій про порушення нотаріусом під час вчинення оспорюваного виконавчого напису вимог статті 88 Закону України "Про нотаріат" та глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, в зв`язку з чим судові рішення слід скасувати з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову.

6. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

6.1. Згідно з пунктом 3 частини першої статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення повністю або частково й ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

6.2. Відповідно до частини першої статі 311 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судових рішень повністю або частково й ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (частина третя статті 311 Господарського процесуального кодексу України). 

6.3. Беручи до уваги викладене, оскільки суди попередніх інстанцій надали неналежну юридичну оцінку обставинам справи, ухвалили оскаржувані судові рішення з неправильним застосуванням норм матеріального права, касаційна скарга підлягає задоволенню, а судові рішення, що оскаржуються, скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову.

7. Судові витрати

7.1. Відповідно до частини чотирнадцятої статті 129 Господарського процесуального кодексу України якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

7.2. На позивача покладається судовий збір, сплачений ПАТ "Державний ощадбанк України" в особі філії Одеського обласного управління та приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С. за подання апеляційної та касаційної скарг.

Керуючись статтями 236, 238, 300, 301, 308, 311, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд -

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" в особі філії Одеського обласного управління АТ "Державний ощадний банк України" задовольнити.

2. Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 25.09.2018 та рішення Господарського суду Одеської області від 19.06.2018 у справі №916/313/18 скасувати.

3. Ухвалити нове рішення, яким у позові відмовити.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Чорноморочка плюс" (65023, м. Одеса, вул. Ніжинська, 51/1, кв. 3, кімн. 2, код ЄДРПОУ 35880807) на користь Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" в особі філії Одеського обласного управління АТ "Державний ощадний банк України" (65014, м. Одеса, вул. Базарна, 17, код ЄДРПОУ 09328601) витрати по сплаті судового збору в сумі 2   634,00 (дві тисячі шістсот тридцять чотири) грн за подання апеляційної скарги та 3   524,00 (три тисячі п`ятсот двадцять чотири) грн за подання касаційної скарги.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Чорноморочка плюс" (65023, м. Одеса, вул. Ніжинська, 51/1, кв. 3, кімн. 2, код ЄДРПОУ 35880807) на користь приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 35) витрати по сплаті судового збору в сумі 2   634,00 (дві тисячі шістсот тридцять чотири) грн за подання апеляційної скарги.

6. Доручити Господарському суду Одеської області видати накази. 

7. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та не підлягає оскарженню.

Головуючий                                                                                                   В. Студенець

Судді                                                                                                               О. Баранець

                                                                                                                                О. Мамалуй