Справа № 465/7545/20                        Головуючий у 1 інстанції: Мартинишин М.О. 
Провадження № 22-ц/811/2325/21                Доповідач в 2-й інстанції: Приколота Т. І. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

28 жовтня 2021 року м.Львів 

Справа № 465/7545/20
    Провадження № 22ц/811/2325/21

Львівський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Приколоти Т.І.,
суддів: Мікуш Ю.Р., Савуляка Р.В.
секретар Іванова О.О.
з участю: представника позивача Червонюка С.Л.,
представника відповідача ОСОБА_1 

розглянув апеляційні скарги  ОСОБА_2 та Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Франківського районного суду м. Львова, ухвалене у м.Львові 29 квітня 2021 року у складі судді Мартинишин М.Я., у справі за позовом  ОСОБА_2 до АТ «Українська залізниця», з участю третьої особи: директора Департаменту розвитку персоналу та кадрової політки Акціонерного товариства «Українська залізниця» Осійчука М.С., про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу , -         

встановив:

19 листопада 2020 року ОСОБА_2 звернувся з цим позовом. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що 20 грудня 2016 року він був призначений в апарат Управління АТ «Укрзалізниця» на посаду провідного інженера Відділу економічної та інформаційної безпеки регіональної філії «Львівська залізниця» Управління економічної безпеки Департаменту безпеки ПАТ «Укрзалізниця» (наказ № 2407/ос від 16 грудня 2016 року). Наказом АТ «Укрзалізниця» № 031 від 18 січня 2019 року Департамент безпеки АТ «Укрзалізниця» перейменовано на Департамент економічної та інформаційної безпеки АТ «Укрзалізниця». Наказом АТ «Укрзалізниця» від 30 січня 2019 року № 154/ос його (позивача) переведено на посаду головного фахівця відділу супроводження договірної роботи Львівського регіонального управління Департаменту. Вказує, що 14 травня 2020 року на засіданні правління АТ «Укрзалізниця» погоджено ліквідацію Департаменту та утворення Апарату директора з економічної та інформаційної безпеки. 25 травня 2020 року на позачерговому засіданні наглядової ради АТ «Укрзалізниця» прийнято рішення ліквідувати Департамент та утворити Апарат, а також вирішено, що організаційну структуру Апарату має бути розглянуто і визначено на наступному засіданні наглядової ради у червні 2020 року. Вказує на відсутність підтвердження факту затвердження наглядовою радою АТ «Укрзалізниця» організаційної структури Апарату. Завдання, функції і права Департаменту та Апарату є ідентичними (аналогічними). У складі Львівського регіонального управління Апарату, як і у складі Львівського регіонального управління Департаменту, передбачена наявність відділу супроводження договірної роботи, жодні його функціональні обов`язки роботодавцем не змінено, мало місце фактичне перейменування підрозділу. Тобто, жодних змін в організації виробництва і праці в АТ «Укрзалізниця» внаслідок ліквідації Департаменту та утворення Апарату фактично не відбулось. Зазначає, що 21 липня 2020 року його ознайомлено з двома повідомленнями від 15 липня 2020 року: № 225 про те, що Департамент ліквідовано та посада, яку він обіймає, підлягає скороченню відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України; № 226 - про зміну істотних умов праці, а саме: встановлення іншого посадового (місячного) окладу в розмірі 4 723 грн. та встановлення режиму неповного робочого часу, що здійснюватиметься у режимі неповного робочого дня протягом чотирьох годин з 8-00 год. до 12-00 год. з оплатою праці пропорційно відпрацьованому часу. На двох примірниках повідомлення № 225 він (позивач) поставив підпис та дату (21 липня 2020 року) і зробив запис про те, що його не ознайомлено та не надано копій розпорядчих документів АТ «Укрзалізниця», на які є посилання в цьому повідомленні, а також він відмовився від запропонованого в повідомленні переведення на робітничу посаду у зв`язку з її невідповідністю його освіті, кваліфікації, досвіду роботи тощо. Стверджує, що 24 липня 2020 року він (позивач) звернувся до АТ «Укрзалізниця» із заявою, у якій просив перевести його на посаду головного фахівця відділу супроводження договірної роботи Львівського регіонального управління Апарату або на іншу рівноцінну (аналогічну) посаду в цьому відділі, що відповідає його освіті, кваліфікації та досвіду роботи, проте відповіді від АТ «Укрзалізниця» на вказану заяву не отримав. На двох примірниках повідомлення № 226 він (позивач) зробив запис «Ознайомлений», поставив підпис та дату (21 липня 2020 року). 27 липня 2020 року він звернувся до АТ «Укрзалізниця» із заявою, у якій наголосив на тому, що запропоновані у повідомленні зміни істотних умов праці не відповідають змісту вказаних в ньому документів, зокрема, витягу з протоколу наглядової ради АТ «Укрзалізниця» від 25 травня 2020 року № А-10/16-20 Ком.т. та наказу АТ «Укрзалізниця» від 3 липня 2020 року № 1184/ос, у зв`язку з чим просив надати копії документів, які дійсно можуть слугувати підставою для повідомлення йому про зміну істотних умов праці, однак відповіді і на цю заяву відповідач не надав. Стверджує, що відповідачем внесені в дане повідомлення завідомо неправдиві відомості щодо підстав ніби змін істотних умов праці. Посилається на те, що у витягу з протоколу наглядової ради АТ «Укрзалізниця» та наказі АТ «Укрзалізниця» не йдеться про прийняття рішення про зменшення посадового (місячного) окладу та встановлення режиму неповного чотирьохгодинного робочого дня з оплатою праці пропорційно відпрацьованому часу. Вважає, що при складенні повідомлення відповідачем грубо порушено вимоги п.п. 2.3.8 п. 2.3 Колективного договору між керівництвом Укрзалізниці та профспілковим комітетом апарату Укрзалізниці, яким передбачено, що рішення щодо зміни режиму робочого часу та часу відпочинку керівництво Укрзалізниці зобов`язується приймати за погодженням з профспілковим комітетом, проте, таке погодження відсутнє. Зазначає, що 26 жовтня 2020 року він одержав поштою лист АТ «Укрзалізниця» від 20 жовтня 2020 року № ЦПК-14/37 Зі змісту листа та доданих до нього двох копій наказу АТ «Укрзалізниця» від 16 жовтня 2020 року № 2138/ос йому стало відомо, що 21 жовтня 2020 року його звільнено з роботи з посади головного фахівця Відділу супроводження договірної роботи Львівського регіонального управління Департаменту економічної та інформаційної безпеки АТ «Укрзалізниця» відповідно до пункту 6 частини 1 статті 36 КЗпП України. Вважає своє звільнення незаконним. Наголошує, що в період з 16 по 26 жовтня 2020 року йому не надходило жодних повідомлень про звільнення з роботи, а також документів, які б підтверджували факт припинення з ним трудового договору. 22 - 23 жовтня 2020 року він продовжував фактично виконувати роботу повний робочий час, установлений в АТ «Укрзалізниця», проте заробітна плата за вказані дні йому не нарахована та не виплачена. Вказує, що відповідач в належний спосіб не ознайомив його з наказом про звільнення від 16 жовтня 2020 року, не видав копії цього наказу та належно оформленої трудової книжки, а також не повідомив про нараховані суми, належні йому при звільненні, не провів з ним розрахунок. Вважає, що він фактично звільнений за скороченням штату працівників. Просить позов задовольнити.

Рішенням Франківського районного суду м. Львова від 29 квітня 2021 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ АТ «Українська залізниця» від 16 жовтня 2020 року № 2138/ос. Зобов`язано відповідача поновити позивача на посаді головного фахівця Відділу супроводження договірної роботи Львівського регіонального управління Департаменту економічної та інформаційної безпеки АТ «Укрзалізниця». Стягнуто з АТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22 жовтня 2020 року по 29 квітня 2021 року в розмірі 114 475, 16 грн. Вирішено питання судових витрат.

Рішення суду оскаржили сторони.

ОСОБА_2 просить рішення суду скасувати в частині розмірів стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу та витрат на професійну правничу допомогу; стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 130 895,16 грн. та витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 18 400 грн. Посилається на доводи позовної заяви.

АТ «Українська залізниця»зазначає, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим, прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права. Просить рішення суду скасувати в частині задоволення позовних вимог та в цій частині прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову. Вказує, що відповідачем дотримано процедуру звільнення позивача. Вказує, що статтями 64, 134 ГК України передбачено право підприємства самостійно визначати свою організаційну структуру, встановлювати чисельність працівників і штатний розпис. Враховуючи положення пунктів 6, 26, 27, 53-55, 71, 87, 105 Статуту АТ «Укрзалізниця», затвердженого постановою КМ України від 2 вересня 2015 року № 735, товариство має право самостійно приймати рішення щодо визначення та зміни своєї організаційної структури, повноважень підрозділів, чисельності штату шляхом прийняття рішень уповноваженими органами управління. Зазначає, що, на засіданні 14 травня 2020 року правлінням при розгляді питання організації діяльності АТ «Укрзалізниця» прийняті рішення: 1. Погодити ліквідацію Департаменту та утворення Апарату (п. 12.1 рішення); 2. Директору з економічної та інформаційної безпеки забезпечити винесення питання про ліквідацію Департаменту та утворення Апарату на розгляд наглядової ради АТ «Укрзалізниця» згідно із встановленим порядком; 3. У разі прийняття позитивного рішення наглядовою радою, затвердити організаційну структуру та положення про Апарат, а також визнати такими, що втратили чинність, пункти 11.1, 11.2 рішення правління від 21 грудня 2018 року та пункт 12.1 рішення правління від 1 листопада 2019 року. Зазначає, що наглядовою радою АТ «Укрзалізниця» 25 травня 2020 року прийнято правомірне рішення про ліквідацію структурного підрозділу відповідача (Департаменту) що, в свою чергу, призвело до змін в організації виробництва і праці товариства. У результаті прийняття рішення про ліквідацію Департаменту втратило чинність Положення про нього і даний структурний підрозділ фактично позбавився функцій, які він виконував до ліквідації, його працівники не могли бути надалі задіяні в діяльності товариства, тобто не виконували свої посадові обов`язки в тих обсягах, що до ліквідації Департаменту, мало місце нераціональне використання ними робочого часу та зменшення трудового навантаження і зайнятості. Тобто, зміни в організації виробництва і праці, а саме - ліквідація Департаменту, призвела до зміни істотних умов праці його працівників. Вказує, що 21 липня 2020 року позивачу було вручено повідомлення про зміну істотних умов праці від 15 липня 2020 року № ЦПК-226, яким він був повідомлений про зміну посадового окладу та встановлення неповного робочого часу, на якому позивачем вчинено напис «Ознайомлений», проставлена дата «21 липня 2020 рік» і його особистий підпис. Зазначає, що з моменту вручення повідомлення і до звільнення позивач жодного разу не повідомляв товариство про будь-які зміни щодо свого рішення про відмову від продовження роботи в нових умовах праці. Враховуючи ненадання згоди позивачем на продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці, товариством виданий наказ від 16 жовтня 2020 року № 2138/ос про його звільнення 21 жовтня 2020 року з роботи за пунктом 6 частини 1 статті 36 КЗпП України.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

Відповідно до частини 1 статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

На підставі частини 3 статті 12, статей 76-81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

У трудових спорах презумпція вини лежить на роботодавцеві, тому він спростовує заявлені працівником вимоги. З урахуванням вимог трудового законодавства у справах, у яких оспорюються дії роботодавця, саме відповідач повинен довести, що ці дії вчинені без порушення законодавства про працю.

Згідно зі статтею 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданням цивільного судочинства.

Відповідно до статті 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовуються вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; а також питання щодо розподілу судових витрат, допуску рішення до негайного виконання, скасування заходів забезпечення позову.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до частини 1 статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Законодавство про працю встановлює високий рівень умов праці, всемірну охорону трудових прав працівників (статті 1 і 2 КЗпП України).

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Статтею 21 КЗпП України передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Право громадян на працю забезпечується державою, а трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і у порядку, передбаченому трудовим законодавством (статті 2, 36, 40, 41 КЗпП України).

Порядок вивільнення працівників, закріплений у Кодексі законів про працю України, включає наступні вимоги, які повинні бути дотримано роботодавцем: строк попередження про наступне вивільнення (не пізніше ніж за два місяці до вивільнення) (частина перша статті 49-2); врахування переважного права на залишення на роботі, передбаченого законодавством (частина друга статті 49-2); пропонування працівникові іншої роботи на тому ж підприємстві, в установі, організації одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці (частина третя статті 49-2).

Згідно з пунктом 6 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є, зокрема, відмова працівника від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 цього Кодексу трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною другою цієї норми права визначено, що звільнення з підстави, зазначеної зокрема у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації відповідно до вимог статті 49-2 КЗпП України).
Тобто, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги статей 40 і 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника. Реалізація зазначеного обов`язку повинна відбуватися з урахуванням принципу рівності трудових прав громадян і не може бути обумовлена виключно розсудом роботодавця.
Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).
Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
При вирішенні трудового спору, пов`язаного зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, з`ясуванню підлягають питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджено його за 2 місяці про наступне вивільнення. Таку позицію висловив Верховний Суд України у пункті19 постанови Пленуму № 9 від 6 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів».
Частиною четвертою статті 263 ЦПК України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.Відповідно до частин 5, 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права. 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 зроблено висновок, що «за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 1 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, і Велика Палата Верховного Суду не вбачає правових підстав відступити від цих висновків».
У постанові Верховного Суду України від 9 серпня 2017 року у справі № 6-1264цс17 вказано, що «розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника».
У постанові Верховного Суду України від 1 квітня 2015 року в справі № 6-40цс15 вказано, що «оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення».
У постанові Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14 зроблено висновок, що «звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Таким чином, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України та статті 240-1 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом».
У постановах Верховного Суду від 13 лютого 2019 року у справі № 756/6746/16-ц та від 8 квітня 2020 року у справі № 808/2741/16 вказано, що якщо на день прийняття судом рішення про поновлення працівника на роботі у разі скорочення посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису, ввівши скорочену посаду.
Судом встановлено, що згідно наказу № 2407/ос від 16 грудня 2016 року позивач прийнятий 20 грудня 2016 року на посаду провідного інженера відділу економічної та інформаційної безпеки регіональної філії «Львівська залізниця» Управління економічної безпеки Департаменту безпеки ПАТ «Укрзалізниця». Наказом № 154/ос від 30 січня 2019 року його переведено на посаду головного фахівця Відділу супроводження договірної роботи Львівського регіонального управління Департаменту економічної та інформаційної безпеки. Наказом № 2138/ос від 16 жовтня 2020 року позивач звільнений 21 жовтня 2020 року у зв`язку з відмовою від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці відповідно до пункту 6 частини 1 статті 36 КЗпП України. Зазначене стверджується записами у трудовій книжці ОСОБА_2 серії НОМЕР_1 (т. 1, а.с. 97-98).
На засіданні правління АТ «Укрзалізниця» від 14 травня 2020 року (протокол № Ц-45/43) ухвалено погодити ліквідацію Департаменту та утворення Апарату (пункт 12.1). Також в пункті 12.3. цього протоколу зазначено, що в разі прийняття позитивного рішення наглядовою радою АТ «Укрзалізниця» з питання, визначеного в пункті 12.1 цього рішення: затвердити організаційну структуру Апарату згідно з додатком 20 до протоколу (т. 1, а.с.129) та положення про Апарат згідно з додатком 21 до протоколу (т.1, а.с. 36-40); визнати такими, що втратили чинність пункти 11.1, 11.2 рішення правління АТ «Укрзалізниця» від 21 грудня 2018 року (протокол № Ц-64/103 Ком.т.) та пункт 12.1 рішення правління АТ «Укрзалізниця» від 1 листопада 2019 року (протокол № Ц-46/99 Ком.т.), якими затверджувалось положення про Департамент та зміни до нього (т. 1, а.с. 127-128).
З положень про Департамент (т. 1, а.с. 22-26) та Апарат (т. 1, а.с. 27-32) вбачається, що їх завдання, функції та права є ідентичні. Організаційною структурою Апарату, так само як і організаційною структурою Департаменту, передбачено функціонування Львівського регіонального управління, до складу якого входить, зокрема, Відділ супроводження договірної роботи, у якому працював позивач до часу звільнення.
25 травня 2020 року на позачерговому засіданні наглядової ради АТ «Укрзалізниця» (витяг з протоколу № А-10/16-20 Ком.т.) - (т. 2, а.с. 36) прийнято рішення ліквідувати Департамент та утворити Апарат, а також вирішено, що організаційну структуру Апарату має бути розглянуто і визначено на наступному засіданні наглядової ради у червні 2020 року.
На позачерговому засіданні наглядової ради АТ «Укрзалізниця» 24 червня 2020 року (витяг з протоколу № А-10/20-20 Ком.т.) - (т. 2, а.с. 35) затверджено організаційну структуру Апарату як проміжну з обов`язковою умовою подання на погодження наглядової ради фінальної повноцінної версії організаційної структури Апарату протягом наступних 5 тижнів, однак не пізніше ніж 60 календарних днів з дня прийняття відповідного рішення. Відомості про затвердження фінальної повноцінної версії організаційної структури Апарату відсутні.
При відсутності затвердженої організаційної структури Апарату, змінами № 91 до штатного розпису апарату управління АТ «Укрзалізниця», затвердженими 30 червня 2020 року в.о. голови правління АТ «Укрзалізниця» Юриком І.І. та членом правління ОСОБА_3 , з 1 жовтня 2020 року зі штатного розпису вилучено посаду головного фахівця Відділу супроводження договірної роботи Львівського регіонального управління Департаменту економічної та інформаційної безпеки, яку обіймав позивач (т. 2, а.с. 13-19).
21 липня 2020 року позивача ознайомлено з двома повідомленнями від 15 липня 2020 року: № ЦПК-225 (т. 1, а.с. 47) про те, що Департамент ліквідовано та посада, яку він обіймає, підлягає скороченню відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України; № ЦПК-226 (т. 1, а.с. 55) про зміну істотних умов праці шляхом встановлення іншого посадового (місячного) окладу в розмірі 4 723 грн. та встановлення режиму неповного робочого часу, що здійснюватиметься у режимі неповного робочого дня протягом чотирьох годин - з 8-00 год. до 12-00 год. з оплатою праці пропорційно відпрацьованому часу. Про ознайомлення позивача із зазначеними повідомленнями свідчить його підпис у цих повідомленнях з проставленою ним датою ознайомлення - 21 липня 2020 року.
У повідомленні № 225 зазначено, що відповідно до вимог законодавства про працю України пропонується інша робота, а саме: переведення на посаду стрільця 4 розряду стрілецької команди з охорони вантажів та об`єктів на ст.Здолбунів 1-ої групи виробничого структурного підрозділу «Львівський загін воєнізованої охорони регіональної філії «Львівська залізниця» - 5915 грн. У цьому повідомленні позивач вчинив запис про відмову від переведення на запропоновану посаду, яка не відповідає його освіті, кваліфікації, досвіду роботи тощо
24 липня 2020 року позивач звернувся до АТ «Укрзалізниця» із заявою (т. 1, а.с. 53) про перевід його на посаду головного фахівця Відділу супроводження договірної роботи Львівського регіонального управління Апарату або на іншу рівноцінну (аналогічну) посаду в цьому відділі, що відповідає його освіті, кваліфікації та досвіду роботи, однак відповіді від АТ «Укрзалізниця» на вказану заяву не отримав.
27 липня 2020 року позивач звернувся до АТ «Укрзалізниця» із заявою (т. 1, а.с. 56) про те, що зазначені у повідомленні № ЦПК-226 зміни істотних умов праці не відповідають змісту вказаних в ньому документів, зокрема, витягу з протоколу наглядової ради АТ «Укрзалізниця» від 25 травня 2020 року № А-10/16-20 Ком.т. (т. 1, а.с. 130) та наказу АТ «Укрзалізниця» від 3 липня 2020 року № 1184/ос (т. 1, а.с. 46), у зв`язку з чим з метою прийняття ним зваженого рішення про надання чи ненадання згоди на продовження роботи в нових умовах, просив надати копії документів, які дійсно можуть слугувати підставою для зміни істотних умов праці. Відповідач відповідь на цю заяву не надав.
26 жовтня 2020 року позивач одержав поштою лист АТ «Укрзалізниця» від 20 жовтня 2020 року № ЦПК-14/37 з копією наказу АТ «Укрзалізниця» від 16 жовтня 2020 року за № 2138/ос (т. 1, а.с. 67-68) про його звільнення 21 жовтня 2020 року з роботи з посади головного фахівця відділу супроводження договірної роботи Львівського регіонального управління Департаменту економічної та інформаційної безпеки АТ «Укрзалізниця» відповідно до пункту 6 частини 1 статті 36 КЗпП України.
Частинами третьою та четвертою статті 32 КЗпП України встановлено, що у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше, ніж за два місяці. Якщо колишні (попередні) істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи на нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 частини 1 статті 36 цього Кодексу.
Припинення трудового договору за пунктом 6 частини 1 статті 36 КЗпП України при відмові працівника від продовження роботи зі зміненими істотними умовами праці може бути визнане обґрунтованим, якщо зміна істотних умов праці при провадженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою викликана змінами в організації виробництва і праці (п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 6 листопада 1992 року).
Зміною істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою, викликаною змінами в організації виробництва і праці, визнається раціоналізація робочих місць, введення нових форм організації праці, в тому числі перехід на бригадну форму організації праці і впровадження передових методів тощо.
Зміна істотних умов праці може бути визнана законною лише в тому випадку, якщо буде доведена наявність змін в організації виробництва і праці. Якщо такі зміни не вводяться, власник не має права змінити істотні умови праці (постанова Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року в справі № 582/1001/15-ц).
У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року в справі №761/11887/15-ц зроблено висновок, що звільнення працівника на підставі пункту 6 частини 1 статті 36 КЗпП України у зв`язку із його відмовою від продовження роботи через зміну істотних умов праці не можна відносити ні до звільнення працівника за його ініціативою, ні до звільнення працівника за ініціативою роботодавця. Зазначена підстава припинення трудового договору є окремою самостійною підставою для припинення трудового договору, яка обумовлена відсутністю взаємного волевиявлення його сторін, недосягненням ними згоди щодо продовження дії трудового договору. Підставою для звільнення працівника за пунктом 6 частини 1 статті 36 КЗпП України є його відмова від продовження роботи в нових умовах праці після спливу двомісячного строку з часу ознайомлення з відповідним повідомленням.
Зміна істотних умов праці, передбачена частиною 3 статті 32 КЗпП України, за своїм змістом не тотожна звільненню у зв`язку із зміною організації виробництва праці, скороченням чисельності або штату працівників на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 цього Кодексу, оскільки передбачає продовження роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою, але за новими умовами праці. Аналогічна правова позиція закріплена у постанові Верховного Суду України від 23 березня 2016 року по справі № 6-2748цс15.
При зміні істотних умов праці, посада, яку обіймає працівник, залишається у штатному розписі, але змінюються умови трудового договору - розмір оплати праці, тривалість робочого часу, режим роботи тощо. 
Судом встановлено, що посада позивача вилучена із штатного розпису АТ «Укрзалізниця» (т. 2, а.с. 13-19). Тому суд погодився із доводами позивача, що в дійсності мало місце скорочення його посади (штатної одиниці).
Зміна істотних умов праці відбувається за тією самою посадою, у тій самій установі, де працівник працював до такої зміни. Пропозиція обійняти інші посади не є зміною істотних умов праці.
Судам при розгляді справ щодо захисту трудових прав у зв`язку зі зміною істотних умов праці необхідно встановлювати, чи мали такі зміни місце, чи є вони істотними, чи викликані вони змінами в організації виробництва і праці. Разом з тим, зміни в організаційній структурі апарату управління підприємства не можуть вважатися змінами в організації виробництва і праці на АТ «Укрзалізниця», як зазначено у постанові Верховного Суду від 6 квітня 2021 року (справа № 461/8296/19).
Факт скорочення посади сам по собі виключає звільнення за пунктом 6 частини 1 статті 36 КЗпП України, оскільки відсутні передбачені частиною 3 статті 32 КЗпП України обставини. Про визначену частиною 3 статті 32 КЗпП України зміну істотних умов праці та, відповідно, припинення трудового договору за пунктом 6 частини 1 статті 36 КЗпП України можливо стверджувати тоді, коли посада працівника не скорочується, а лише змінюються істотні умови праці за цією посадою. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 11 вересня 2020 року у справі № 215/2330/19 та від 17 березня 2021 року у справі № 317/183/19.
Розірвання трудового договору з працівником має супроводжуватися наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених КЗпП України, а також дотриманням установлених вимог при вивільненні працівника (попередження за 2 місяці про наступне вивільнення, врахування переважного права на залишення на роботі, наявність скорочення чисельності або штату працівників, змін в організації виробництва і праці тощо). Ці норми кореспондуються з конституційним правом громадянина на захист від незаконного звільнення (ст. 43 Конституції України).
Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини 3 статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення. Аналогічний правовий висновок викладений Верховним Судом у постановах від 12 квітня 2018 року (справа №804/3787/17) та від 18 жовтня 2017 року (справа № 6-1723цс17).
Суд прийшов до висновку, що оскільки відбулося фактичне скорочення посади, яку займав позивач, відповідач не виконав свій обов`язок, передбачений частиною 3 статті 49-2 КЗпП України щодо надання позивачу пропозицій у зв`язку із скороченням його посади про його працевлаштування на вакантних посадах, які відповідають його освіті, досвіду роботи та кваліфікації тощо, що існували в штаті відповідача в період з часу його ознайомлення з повідомленням № ЦПК-225 до дати звільнення.
У повідомленні № ЦПК-226 від 15 липня 2020 року зазначено про зміну істотних умов праці позивача, що не узгоджується із протоколом засідання наглядової ради АТ «Укрзалізниця» від 25 травня 2020 року № А-10/16-20 Ком.т. та з наказом АТ «Укрзалізниця» від 3 липня 2020 року № 1184/ос, у яких відсутні відомості про прийняття рішення щодо зменшення посадового (місячного) окладу позивачу та встановлення йому режиму неповного чотирьохгодинного робочого дня з оплатою праці пропорційно відпрацьованому часу.
Наказ АТ «Укрзалізниця» від 3 липня 2020 року № 1184/очс(т. 1, а.с. 68) видано на виконання рішення правління АТ «Укрзалізниця» від 15 квітня 2020 року (протокол № Ц-45/35 Ком.т.) - (т. 2, а.с.33-34), та наказу АТ «Укрзалізниця» від 30 квітня 2020 року № 193 (т. 1, а.с. 44), який теж був виданий на виконання цього рішення правління АТ «Укрзалізниця». Разом з тим, рішенням правління АТ «Укрзалізниця» від 15 квітня 2020 року (протокол № Ц-45/35 Ком.т.) схвалено запровадити з 1 липня 2020 року до відміни працівникам АТ «Укрзалізниця», які працюють за п`ятиденним робочим тижнем з двома вихідними днями, роботу за режимом неповного (чотириденного) робочого тижня з урахуванням обсягів виконуваних робіт. Цим рішенням правлінням доручено директору з управлінням персоналом та соціальної політики, керівникам регіональних філій, філій АТ «Укрзалізниця» в термін до 22 квітня 2020 року підготувати накази про встановлення неповного робочого тижня працівникам АТ «Укрзалізниця» за погодженням з відповідними виборними органами первинних профспілкових організацій.
На підставі аналізу наявних у справі доказів суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про відсутність доказів на обґрунтування правомірності повідомлення позивача про зміну істотних умов праці, зазначених у повідомленні № ЦПК-226 від 15 липня 2020 року.
Частиною 2 статті 49-4 КЗпП України передбачено, що ліквідація, реорганізація підприємств, зміна форм власності або часткове зупинення виробництва, які тягнуть за собою скорочення чисельності або штату працівників, погіршення умов праці, можуть здійснюватися тільки після завчасного надання професійним спілкам інформації з цього питання, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про строки проведення звільнення. Власник або уповноважений ним орган не пізніше трьох місяців з часу прийняття рішення проводить консультації з професійними спілками про заходи щодо запобігання звільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-якого звільнення.
Статтею 38 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» передбачено, зокрема, що питання оплати праці, форми і системи оплати праці, схеми посадових окладів, запровадження, перегляд та зміни норм праці, питання робочого часу і часу відпочинку вирішуються роботодавцем разом з виборним органом первинної профспілкової організації. 
З листа Первинної профспілкової організації апарату Укрзалізниці № УЗпроф-144 від 4 листопада 2020 року (т. 1, а.с. 60) вбачається, що адміністрація відповідача не здійснювала консультацій з профспілкою про заходи щодо запобігання звільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків звільнення. Відтак, погодження з профспілковим комітетом рішення щодо зміни режиму робочого часу відсутнє.
Відповідно до частини 4 статті 97 КЗпП України, статей 21 і 22 Закону України «Про оплату праці», пункту 12 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» власник або уповноважений ним орган чи фізична особа не має права в односторонньому порядку приймати рішення з питань оплати праці, які погіршують умови, встановлені законодавством, угодами, колективними договорами. Розмір заробітної плати за працю може бути нижчим за встановлений трудовим договором та мінімальний розмір заробітної плати тільки в разі невиконання норм виробітку, виготовлення продукції, що виявилась браком, та з інших передбачених чинним законодавством причин, які мали місце з вини працівника.        
Згідно з пунктом 11.4 розділу 11 Положення про оплату праці працівників АТ «Укрзалізниця», затвердженого рішенням правління АТ «Укрзалізниця» від 2 березня 2020 року (витяг з протоколу № Ц-45/19 Ком.т.), зміни та доповнення до цього Положення затверджуються правлінням АТ «Укрзалізниця» та погоджуються з відповідним профспілковим органом. Однак правління АТ «Укрзалізниця» не затверджувало зменшення посадових окладів працівникам Департаменту економічної та інформаційної безпеки, наказ АТ «Укрзалізниця» про зменшення посадових окладів працівникам вказаного Департаменту не видавався, а профспілковий комітет не погоджував змін та доповнень до Положення щодо зменшення посадових окладів працівникам Департаменту. Тому зміна відповідачем істотних умов праці згідно повідомлення № ЦПК-226 від 15 липня 2020 року шляхом встановлення позивачу посадового (місячного) окладу меншого, ніж такий визначено штатним розписом, суперечить Положенню про оплату праці (т. 2, а.с. 37-81).
Відповідач вважає, що позивач відмовився продовжувати роботу у зв`язку із зміною істотних умов праці, обґрунтовуючи це тим, що після вручення позивачу повідомлення №ЦПК-226 він не повідомив роботодавця про будь-які зміни щодо свого рішення про відмову від продовження роботи в нових умовах праці, що стало підставою для звільнення за пунктом 6 частини 1 статті 36 КЗпП України.
Є встановленим, що позивач ознайомився з повідомленням № ЦПК-226 і звернувся до АТ «Укрзалізниця» із заявою від 27 липня 020 року з проханням надати документи, які можуть слугувати підставою для вручення йому зазначеного повідомлення (т. 1, а.с. 56). Виходячи з того, що позивач не висловив відмови від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці, належить вважати, що докази про таку відмову відсутні.
Верховний Суд у постанові від 13 грудня 2018 року (справа № 466/10897/16-ц) зазначив, що доказами відмови працівника від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці є письмове повідомлення роботодавця про майбутню зміну істотних умов праці з розпискою працівника про відмову від продовження роботи або письмова заява працівника про відмову від продовження роботи у зв`язку із змінами істотних умов праці.
Позиція відповідача є суперечливою. Він одночасно посилається на те, що зміна істотних умов праці працівників Департаменту зумовлена його ліквідацією, а також, всупереч цьому, посилається на майбутню зміну істотних умов праці позивача внаслідок запропонованого йому зменшеного посадового окладу та встановлення неповного робочого часу.
Рішення про ліквідацію Департаменту економічної та інформаційної безпеки і створення замість нього Апарату директора з економічної та інформаційної безпеки не призвело до автоматичних змін істотних умов праці працівників Департаменту, а лише мало наслідком скорочення з 1 жовтня 2020 року штату працівників цього Департаменту відповідно до затвердженої зміни № 91 до штатного розпису апарату управління АТ «Укрзалізниця». 
Посилання відповідача на зміну обсягів посадових обов`язків, зменшення трудового навантаження і зайнятості позивача після втрати чинності рішень правління відповідача від 21 грудня 2018 року і 1 листопада 2019 року не обґрунтовані належними та допустимими доказами.
Посилання відповідача про наявність у правління АТ «Укрзалізниця» компетенції на затвердження організаційної структури та положення про підрозділ товариства, спростовуються пунктом 71 Статуту АТ «Укрзалізниця» та витягами з протоколів засідань наглядової ради АТ «Укрзалізниця» від 25 травня 2020 року № А-10/16-20 Ком.т. та від 24 червня 2020 року № А-10/20-20 Ком.т., на яких розглядалося питання ліквідації Департаменту і майбутнього затвердження організаційної структури Апарату, яка не була затверджена наглядовою радою відповідача.
Зміна істотних умов праці може бути визнана законною тільки в тому випадку, якщо буде доведена наявність змін в організації виробництва і праці. Докази цього у справі відсутні.
У разі скорочення чисельності або штату працівників підставою для звільнення працівників може слугувати лише пункт 1 частини 1 статті 40 КЗпП України. Оскільки запровадженими змінами № 91 до штатного розпису апарату управління АТ «Укрзалізниця» з 1 жовтня 2020 року посада позивача була скорочена, то він не може бути звільнений на підставі пункту 6 частини 1 статті 36 КЗпП України, а тільки міг бути звільнений відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 цього Кодексу за умови дотримання всіх гарантій працівника, пільг і компенсацій, передбачених КЗпП України. 
Суд прийшов до вірного висновку, що скорочення посади, яку займав позивач, унеможливлює його звільнення 21 жовтня 2020 року за пунктом 6 частини 1 статті 36 КЗпП України, оскільки відсутні передбачені частиною 3 статті 32 цього Кодексу обставини. За умови дотримання відповідачем вимог трудового законодавства, припинення з позивачем трудового договору згідно пункту 6 частини 1 статті 36 КЗпП України могло бути правомірним, якщо б його посаду не було скорочено, а лише у законний спосіб роботодавцем були змінені істотні умови праці за цією посадою і позивач відмовився від роботи в нових умовах, що узгоджується з позицією Верховного Суду, висловленою у постановах від 11 вересня 2020 року (справа №215/2330/19) та від 17 березня 2021 року (справа №317/183/19).
Висновки суду першої інстанції про неналежне виконання роботодавцем усіх зобов`язань перед позивачем, передбачених чинним законодавством, ґрунтується на встановлених обставинах і наявних у справі доказах. Суд встановив, що всупереч вимогам статей 47, 116 КЗпП України позивач не був ознайомлений в належний спосіб з оскаржуваним наказом про його звільнення з роботи, копії цього наказу і належно оформленої трудової книжки в день звільнення йому не було видано, роботодавець не повідомив позивача про нараховані йому при звільненні суми перед їх виплатою, не провів розрахунок з позивачем в день звільнення.
Відповідно до частин першої, другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Такий висновок міститься, зокрема, в постанові Верховного Суду від 28 березня 2018 року (справа № 522/5656/16-ц). Тому позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу АТ «Укрзалізниця» від 16 жовтня 2020 року №2138/ос про звільнення позивача на підставі пункту 6 частини 1 статті 36 КЗпП України та поновлення його на роботі підлягають до задоволення.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.
Відповідно до частини 1 статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 із наступними змінами (далі- Порядок).
Пунктом  2 Порядку  визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата (дню звільнення працівника з роботи).
Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку  основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період.
За змістом абзацу 2 пункту 8 Порядку  після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на число робочих днів у розрахунковому періоді.
Виплаті підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу працівника з урахуванням податків та обов`язкових платежів, що відповідає позиції Верховного Суду, висловленій у постанові від 5 серпня 2020 року (справа № 817/893/17). Верховний Суд зауважив, що відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також повинні відраховуватись податки і збори.
Судом встановлено, що днем звільнення позивача є 21 жовтня 2020 року, відповідно періодом вимушеного прогулу ОСОБА_2 , за який підлягає компенсація, є період з 22 жовтня 2020 року по 29 квітня 2021 року включно. Час вимушеного прогулу за вказаний період складає 132 робочих дні.
З урахуванням довідки про доходи позивача № 124 від 24 грудня 2020 року, його середньоденна заробітна плата становить 965,71 грн. Середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача становить 127 473,72 грн. (965,71х132), а не 130 895,16 грн., як визначено судом першої інстанції.
При визначенні розміру середнього заробітку, що підлягає виплаті позивачу, суд першої інстанції врахуваввиплачену йому вихідну допомогу при звільненні в сумі 16 420 грн., згідно платіжного доручення № 3138344 від 20.10.2020 року (т. 2, а.с. 161) та вирішив стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22 жовтня 2020 року по 29 квітня 2021 року з урахуванням різниці між середнім заробітком позивача за час вимушеного прогулу та виплаченою йому вихідною допомогою із врахуванням податку з доходів фізичних осіб та військового збору.
З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується та вважає, що з відповідача в користь позивача належить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 127 473,72 грн.
Відповідно до ст. 44 КЗпП України при припиненні трудового договору, зокрема, з підстав, зазначених у пункті 1 статті 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку.
Згідно з вимогами статті 1215 ЦК України не підлягає поверненню безпідставно набуті: 1) заробітна плата і платежі, що прирівнюються до неї, пенсії, допомоги, стипендії, відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю, аліменти та інші грошові суми, надані фізичній особі як засіб до існування, якщо їх виплата проведена фізичною або юридичною особою добровільно, за відсутності рахункової помилки з її боку і недобросовісності з боку набувача; 2) інше майно, якщо це встановлено законом.
Відповідно до вимог статті 127 КЗпП України відрахування із заробітної плати можуть провадитись тільки у випадках, передбачених законодавством України.
Відрахування із заробітної плати працівників для покриття їх заборгованості підприємству, установі і організації, де вони працюють, можуть провадитись за наказом (розпорядженням) власника або уповноваженого ним органу:
1) для повернення авансу, виданого в рахунок заробітної плати; для повернення сум, зайво виплачених внаслідок лічильних помилок; для погашення невитраченого і своєчасно не поверненого авансу, виданого на службове відрядження або переведення до іншої місцевості; на господарські потреби, якщо працівник не оспорює підстав і розміру відрахування. У цих випадках власник або уповноважений ним орган вправі видати наказ (розпорядження) про відрахування не пізніше одного місяця з дня закінчення строку, встановленого для повернення авансу, погашення заборгованості або з дня виплати неправильно обчисленої суми;
2) при звільненні працівника до закінчення того робочого року, в рахунок якого він вже одержав відпустку, за невідпрацьовані дні відпустки. Відрахування за ці дні не провадиться, якщо працівник звільняється з роботи з підстав, зазначених в пунктах 3, 5, 6 статті 36 і пунктах 1, 2 і 5 ст. 40 цього Кодексу, а також при направленні на навчання та в зв`язку з переходом на пенсію;
3) при відшкодуванні шкоди, завданої з вини працівника підприємству, установі, організації (стаття 136 цього Кодексу).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року (справа № 753/15556/15) вказано, що у статті 1215 ЦК України передбачені загальні випадки, за яких набуте особою без достатньої правової підстави майно за рахунок іншої особи не підлягає поверненню. Її тлумачення свідчить, що законодавцем передбачені два винятки із цього правила: по-перше, якщо виплата відповідних грошових сум є результатом рахункової помилки особи, яка проводила таку виплату; по-друге, у разі недобросовісності набувача такої виплати. При цьому правильність здійснених розрахунків, за якими була проведена виплата, а також добросовісність набувача презюмуються, і відповідно тягар доказування наявності рахункової помилки та недобросовісності набувача покладається на платника відповідних грошових сум.
Докази про набуття позивачем вихідної допомоги у результаті його недобросовісної поведінки або рахункової помилки відповідача матеріали справи не містять. Відтак, виплата вихідної допомоги була проведена відповідачем добровільно, на законних підставах, за відсутності рахункової помилки з його боку; недобросовісність з боку позивача не встановлена. Тому передбачені цивільним законодавством підстави для повернення грошових коштів на підставі вимог статті 1212 ЦК України відсутні. Незважаючи на те, що після поновлення на роботі підстава для виплати вихідної допомоги відпала, в силу вимог статті 1215 ЦК України ці кошти поверненню не підлягають. Тому в частині визначення розміру середнього заробітку, який підлягає виплаті позивачу, оскаржуване судове рішення підлягає зміні.
Відповідно до пунктів 2 і 4 частини 1 статті 430 ЦПК України суд першої інстанції правомірно допустив негайне виконання рішення у справі про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника та присудження йому виплати заробітної плати за один місяць.
Відповідно до вимог статті 141 ЦПК України суд першої інстанції вірно стягнув з АТ «Укрзалізниця» в дохід держави судовий збір в розмірі 1 985,55 грн. 
Згідно частинами 1 і 2 статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Відповідно до статті 30 Закону № 5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.
Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час. Розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом.
У матеріалах справи наявний договір про надання професійної правничої допомоги від 24 липня 2020 року, укладений між адвокатом Червонюком С.Л. та клієнтом ОСОБА_2 (т. 1, а.с. 90), та ордер про надання правової допомоги, копія свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю (т. 3, а.с. 39).
З акту № 01 виконаних робіт (наданих послуг) від 12 квітня 2021 року (т. 1, а.с. 89) вбачається, що адвокатом виконано робіт (надано послуг) за вказаним договором на загальну суму 18 400 грн. Суд першої інстанції ухвалив стягнути з відповідача в користь позивача витрати на правничу допомогу в розмірі 15 000 грн.
Колегія суддів прийшла до висновку про доведеність витрат позивача на правничу допомогу, яка йому надана адвокатом. Виходячи з того, що позов позивача підлягає частковому задоволенню, а також встановлено, що витрати позивача були необхідними, а розмір, визначений судом першої інстанції, є розумний, виправданий та обґрунтований; такі витрати понесені фактично. Таку позицію підтримує і Європейський суд з прав людини при вирішенні питання про присудження судових витрат на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. 
Колегія суддів прийшла до висновку про відсутність підстав для зміни розміру витрат, понесених позивачем на правничу допомогу, який судом першої інстанції визначений з урахуванням обставин справи та часткового задоволення позову, що відповідає вимогам процесуального закону.
Керуючись  ст. 367, п. 1, п. 2 ч.1 ст.374, ст.ст. 375, 376, 381-384, 388-391 ЦПК України, суд,-
п о с т а н о в и в:
       
Апеляційні скарги  ОСОБА_2 та Акціонерного товариства «Українська залізниця»задовольнити частково.

Рішення Франківського районного суду м. Львова від 29 квітня 2021 року в частині стягнення з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 22 жовтня 2020 року по 29 квітня 2021 року в розмірі 114 475, 16 грн. змінити та викласти абзац четвертий резолютивної частини рішення у наступній редакції: «Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» (ЄДРПОУ 40075815, 03150, м. Київ, вул. Єжи Гедройця, 5) на користь ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22 жовтня 2020 року по 29 квітня 2021 року в розмірі 127 473, 72 грн. (сто двадцять сім тисяч чотириста сімдесят три грн. 72 коп.) - (сума визначена без врахування податків та обов`язкових платежів).

В решті рішення залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст судового рішення складено 2 листопада 2021 року.

Головуючий 

Судді