П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

26 жовтня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 473/3443/21	
Головуючий в 1 інстанції: Ротар М.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача - Турецької І. О.,
суддів - Стас Л. В., Шеметенко Л. П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області на ухвалу Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 23 вересня 2021 року про залишення без розгляду позову Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області до громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 про примусове видворення, затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України

В С Т А Н О В И В:

22 вересня 2021 року Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області (далі - ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області) звернулось до суду першої інстанції з позовом до громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 про примусове видворення та затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Разом з позовною заявою позивач подав клопотання про поновлення строку звернення до адміністративного суду з даним позовом.
В обґрунтування даного клопотання вказано, що відповідно до вимог абз.2 ч.2 ст.122 КАС України, для звернення до адміністративного суду суб`єкта владних повноважень встановлюється тримісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня виникнення підстав, що дають суб`єкту владних повноважень право на пред`явлення визначених законом вимог.
26 лютого 2020 року ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області щодо відповідача було прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни, зобов`язано залишити територію України не пізніше 07 березня 2020 року.
21 вересня 2021 року відповідача повторно було виявлено працівниками ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області та встановлено, що рішення про примусове повернення виконане ним не було.
22 вересня 2021 року ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області звернулось до суду з даним позовом, а тому вважає, що причини пропуску тримісячного строку звернення до суду мають бути визнані судом поважними.

Ухвалою Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 вересня 2021 року поновлено позивачу строк звернення до суду та відкрито провадження у справі.

Далі, ухвалою Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 23 вересня 2021 року позов ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області залишено без розгляду.
Залишаючи позов без розгляду, суд першої інстанції  на підставі вимог частини 4 статті 123, а також абзацу 2 частини 2 статті 122 КАС України,  вважав, що звернення суб`єкта владних повноважень до суду, 22 вересня 2021 року, відбулося з пропуском тримісячного строку.
Обґрунтовуючи свою позицію, суд відзначив, що строк звернення до суду з даним позовом слід обраховувати з 07 березня 2020 року, тобто з дати, до якої було зобов`язано ОСОБА_1 , рішенням про примусове повернення до країни походження або третьої країни, залишити територію України.
Суд першої інстанції не прийняв до уваги доводи позивача про поважність пропуску строку звернення до суду з даним позовом, оскільки вимоги процесуального закону пов`язують початок перебігу строку звернення до суду саме з днем виникнення підстав, що дають суб`єкту владних повноважень право на пред`явлення передбачених законом вимог.
Такий висновок суд першої інстанції побудував на постанові Верховного Суду від 08.08.2019 року (справа №362/1634/19).

Не погоджуючись з вказаною ухвалою ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій вказує, що ухвалу винесено з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, у зв`язку з чим просить скасувати оскаржуване судове рішення та ухвалити нове, яким направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказано, що суд першої інстанції не врахував характер правопорушення, який полягає у порушенні порядку перебування іноземних громадян на території України та не виконання, останніми,  рішення про примусове повернення за межі України. На думку скаржника, таке правопорушення має триваючий характер, а тому строк звернення до суду має обраховуватися з моменту виявлення особи.
Окрім того, скаржник зауважує, що з моменту прийняття рішення про примусове повернення ОСОБА_1 від 26 лютого 2020 року,  ним, в межах своєї компетенції,  було здійснено ряд інших процесуальних дій та заходів направлених на видворення його, але останній змінював місце перебування та не повідомляв органи міграційної служби про такі зміни.
Відповідач не скористався правом подання відзиву на апеляційну скаргу.
У зв`язку з тим, що відповідач 24.09.2021 звільнений з Миколаївського ПТПІ, останнього було повідомлено за допомогою оголошення на офіційному сайті П`ятого апеляційного адміністративного суду. Також було направлено відповідачу копію ухвали про відкриття апеляційного провадження та копію апеляційної скарги поштою за адресою, вказаною позивачем в апеляційній скарзі.

Відповідно до приписів п.1 ч.1 ст.311 КАС України, враховуючи відсутність клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю, справу розглянуто в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи свідчать про те, що 26.02.2020 працівниками ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області було виявлено громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , який незаконно перебував на території України.
Цього ж дня, щодо відповідача було складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення та винесено постанову про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5100 грн., який сплачено не було.
Також, 26.02.2020 працівниками ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області щодо відповідача було прийнято рішення про його примусове повернення до країни походження або третьої країни із забороною в`їзду на територію України строком на 3 (три) роки та зобов`язано залишити територію України не пізніше 07.03.2020.
При цьому, в той же день у відповідача було відібрано розписку про отримання зазначеного вище рішення, в якій він зобов`язувався залишити територію України не пізніше 07.03.2020..
Зміст рішення та наслідки його невиконання та порядок  оскарження відповідачу було роз`яснено.
ОСОБА_1 не скористався правом на оскарження рішення про примусове повернення, понад те, його не виконав.
21.09.2021 уповноваженими особами ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області було повторно виявлено громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 та піддано адміністративному затриманню, на підставі ч.2 ст.263 КУпАП та поміщено до Миколаївського ПТПІ.
22.09.2021 позивач звернувся до суду з даним позовом про затримання відповідача та його примусове видворення за межі України.
За повідомленням Миколаївського ПТПІ, 24.09.2021 громадянин Республіки Узбекистан ОСОБА_1 звільнений з вказаної установи.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що наявні підстави для часткового задоволення апеляції, з огляду на таке.
Посилання суду першої інстанції, в ухвалі про залишення позову без розгляду, на частини третю та четверту статті 123 КАС України є помилковим, так як, факт пропуску процесуального строку був відомий ще до відкриття провадження у справі, позивачем при поданні адміністративного позову не заперечувався.

Така позиція суду апеляційної інстанції висновується на таких процесуальних нормах.
Відповідно до частини шостої статті 161 КАС України у разі пропуску строку звернення до адміністративного суду позивач зобов`язаний додати до позову заяву про поновлення цього строку та докази поважності причин його пропуску.
Частиною першою статті 169 КАС України передбачено, що суддя, встановивши, що позовну заяву подано без додержання вимог, встановлених статтями 160, 161 цього Кодексу, протягом п`яти днів з дня подання позовної заяви постановляє ухвалу про залишення позовної заяви без руху.
Згідно із пунктами 3, 5 частини першої статті 171 КАС України суддя після одержання позовної заяви з`ясовує, чи відповідає позовна заява вимогам, встановленим статтями 160, 161, 172 цього Кодексу; позов подано у строк, установлений законом (якщо позов подано з пропущенням встановленого законом строку звернення до суду, то чи достатньо підстав для визнання причин пропуску строку звернення до суду поважними).

Стаття 123 КАС України унормовує, що у разі подання особою позову після закінчення строків, установлених законом, без заяви про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані нею у заяві, визнані судом неповажними, позов залишається без руху. При цьому протягом десяти днів з дня вручення ухвали особа має право звернутися до суду з заявою про поновлення строку звернення до адміністративного суду або вказати інші підстави для поновлення строку.
Якщо заяву не буде подано особою в зазначений строк або вказані нею підстави для поновлення строку звернення до адміністративного суду будуть визнані неповажними, суд повертає позовну заяву.
Якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
Якщо після відкриття провадження у справі суд дійде висновку, що викладений в ухвалі про відкриття провадження у справі висновок суду про визнання поважними причин пропуску строку звернення до адміністративного суду був передчасним, і суд не знайде інших підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, суд залишає позовну заяву без розгляду.

Виходячи з системного аналізу положень статті 123 КАС України, передумовою настання відповідних наслідків для позивача є надання можливості останньому скористатися правом подати заяву, в якій вказати інші причини поважності пропущеного строку, ніж ті, які були зазначені в первинній заяві про поновлення строку та визнані судом неповажними.
Верховний Суд у справі №640/5645/19 (постанова від 23.09.2020), а також у справі №420/5943/20 (постанова від 17.03.2021) щодо застосування положень частин третьої та четвертої статті 123 КАС України дійшов висновку, що правила процесуального закону щодо надання можливості позивачу подати заяву про поновлення пропущеного строку або вказати інші причини поважності пропущеного строку, слід застосовувати як на стадії відкриття провадження у справі, так і на стадії розгляду справи після відкриття провадження у справі.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, застосовуючи частину четверту статті 123 КАС України передчасно залишив позовну заяву без розгляду, не надавши позивачу можливості вказати інші причини поважності пропущеного строку.

Часткове задоволення апеляційної скарги обумовлено тим, що на цій стадії, суд апеляційної інстанції не оцінює причини пропущення позивачем строку звернення до суду, тобто не може з ними погодитися або спростувати.

Резюмуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції, у зв`язку з порушенням норм процесуального права, повинна бути, згідно пункту 4 частини 1 статті 320 КАС України, скасована, а справа направлена до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 312, 320, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області - задовольнити частково.
Ухвалу Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 23 вересня 2021 року - скасувати.
Справу за позовом Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області до громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 про примусове видворення, затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України направити до Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області для продовження розгляду.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Доповідач - суддя                                                             І. О. Турецька

суддя                                                                                 Л. В. Стас

суддя                                                                                 Л. П. Шеметенко