Ухвала
іменем України 
18 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 1/295/9/18 
провадження № 51-1713км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
прокурора                                       ОСОБА_4 ,                               
                                                                     
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_5 на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 12 січня 2021 року щодо 
ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини  
За вироком Богунського районного суду м. Житомира від 25 листопада 2019 року 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,
визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК, та виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні злочину. 
Органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він, працюючи оперуповноваженим СКР Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області, маючи спеціальне звання – старший лейтенант міліції, будучи представником влади і працівником правоохоронного органу, тобто службовою особою, вчинив злочин, передбачений  ч. 2 ст. 365 КК – перевищення влади, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, що супроводжувалося насильством, болісним і такими, що ображають особисту гідність потерпілого діями, за відсутністю ознак катування, за таких обставин.
17 грудня 2010 року близько 09:00 працівники Житомирського РВ УМВС України 
в Житомирській області: оперуповноважений СКР ОСОБА_6 , слідчий СВ 
ОСОБА_7 , експерт СТК ЗР ОСОБА_8 та міліціонер-водій ОСОБА_9 відповідно до розстановки нарядів на 17 грудня 2010 року, затвердженої начальником Житомирського РВ, заступили на добове чергування у складі слідчо-оперативної групи (далі – СОГ) Житомирського РВ.
Цього ж дня близько 16:22 до чергової частини Житомирського РВ надійшло повідомлення від ОСОБА_10 про затримання ОСОБА_11 , який вкрав її майно з будинку на АДРЕСА_2 . 
За вказаним повідомленням на місце події на службовому автомобілі ВАЗ – 2104, 
д.н. НОМЕР_1 , виїхала вищевказана СОГ. Крім того, разом із ними на місце події виїхав і оперуповноважений СКР Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_12 .
Приїхавши на місце події, ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_11 і, порушуючи статті 2, 3, 5, 12, 13 Закону України «Про міліцію» та розділ 8 наказу МВС України 
від 28 липня 1994 року № 404 «Про затвердження Статуту патрульно-постової служби міліції України», перевищуючи владу, застосовуючи насильство, без будь-якої причини, умисно завдав ОСОБА_11 удару кулаком у ділянку грудної клітки, від якого той впав на землю. Відразу ж ОСОБА_6 , порушуючи зазначені статті Закону України «Про міліцію», перевищуючи владу, не маючи жодних підстав для застосування до ОСОБА_11 спецзасобів, одягнув на його руки «БР-наручники». В подальшому, відібравши пояснення у ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , близько 18:00 всі працівники міліції разом із ОСОБА_11 на службовому автомобілі ВАЗ – 2104 поїхали до будинку останнього (у АДРЕСА_3 ), де ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відібрали пояснення у дружини ОСОБА_11 – ОСОБА_14 .
Після цього близько 18:30 працівники міліції разом із ОСОБА_11 поїхали до Житомирської обласної психіатричної лікарні №1, де останній був оглянутий завідуючою відділенням – лікарем ОСОБА_15 , яка відмовила у госпіталізації ОСОБА_11 . Тоді ОСОБА_6 близько 19:40, порушуючи статті 2, 3, 5  Закону України «Про міліцію», перевищуючи владу, помістив ОСОБА_11 до багажного відділення службового автомобіля ВАЗ та всі поїхали до Житомирського РВ. 
Згодом близько 20:00 під час доставки ОСОБА_11 до відділу міліції 
ОСОБА_6 , усупереч статтям 2, 3, 5, 12, 13, 14 Закону України «Про міліцію», перевищуючи владу, застосовуючи насильство, умисно завдав ОСОБА_11 , який знаходився в багажному відділенні зазначеного автомобіля, удару спецзасобом – гумовою палицею в ділянку правого плеча, спричинивши йому біль.
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 12 січня 2021 року апеляцію прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 – без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та направлення справи на новий апеляційний розгляд. 
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначає, що судові інстанції безпідставно залишили поза увагою докази сторони обвинувачення, які свідчать про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину. Стверджує, що апеляційний суд не зважив на його доводи стосовно безпідставного виправдання місцевим судом ОСОБА_6 . При цьому посилається на те, що: апеляційний розгляд кримінальної справи щодо ОСОБА_6 проведено з порушеннями норм кримінально-процесуального закону 1960 року; ухвала містить суперечності; не взято до уваги доводи прокурора щодо безпідставного визнання недопустимими доказами протоколів слідчих дій зі свідками ОСОБА_13 , 
ОСОБА_10 та ОСОБА_8 ; вибірково враховано показання свідка ОСОБА_9 , дані під час досудового слідства та судового розгляду справи; не надано належної оцінки показанням свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , які свідчать про вчинення ОСОБА_6 протиправних дій стосовно потерпілого ОСОБА_11 . Вважає ухвалу апеляційного суду такою, що не відповідає вимогам ст. 377 КПК 1960 року.
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор не підтримав доводів касаційної скарги та вважав, що ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 має бути залишено без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, перевіривши матеріали справи й обговоривши доводи, викладені в касаційній скарзі прокурора, колегія суддів дійшла до таких висновків.
Згідно зі ст. 395 КПК 1960 року касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене.  
Відповідно до вимог ст. 323 КПК 1960 року вирок суду повинен бути законним
і обґрунтованим. 
За правилами ч. 7 ст. 334 КПК 1960 року мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене підсудному і визнане судом недоведеним, а такожпідстави для виправдання підсудного із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані на досудовому слідстві, так і поданих у судовому засіданні. При цьому суд, постановляючи виправдувальний вирок, має керуватись положеннями   ч. 4 ст. 327 КПК 1960 року, яка визначає вичерпний перелік підстав для прийняття такого рішення. 
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи виправдувальний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 за апеляцією прокурора, врахував зазначені вимоги процесуального закону, навів в ухвалі відповіді на усі її доводи, які є аналогічними доводам касаційної скарги прокурора, зазначивши підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою, погодившись із висновками суду першої інстанції про недоведеність участі ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК, та виправдання його за цим законом. 
Органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він, прибувши 17 грудня 2010 року у складі СОГ на місце події у с. Піски, перевищуючи владу, завдав ОСОБА_11 удару в грудну клітку, застосував до нього спецзасіб – кайданки, потім помістив його в багажне відділення службового автомобіля, де під час доставки ОСОБА_11 до районного відділу міліції завдав останньому удару спецзасобом – гумовою палицею в ділянку правого плеча.   
Дослідивши наявні у справідокази, місцевий суд, з яким обґрунтовано погодився 
і суд апеляційної інстанції, правильно визнав таке обвинувачення недоведеним. 
Так, судовими інстанціями надано належну оцінку показанням ОСОБА_6 про те, що, прибувши у складі СОГ на місце події, будь-яких ударів ОСОБА_11 не завдавав, у багажне відділення автомобіля його не поміщав та гумову палицю не застосовував. Зазначив, що, оскільки поведінка ОСОБА_11 була неадекватною та підозрілою, останнього було затримано на місці вчинення тяжкого злочину, і він міг мати при собі будь-які заборонені предмети, а також викрадені речі, він вдягнув на ОСОБА_11 кайданки та провів поверхневий огляд. Не виявивши предметів, які могли загрожувати безпеці оточуючих, сказав 
ОСОБА_12 зняти кайданки та разом із ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_13 пішли до будинку останніх для відібрання пояснень. ОСОБА_12 відразу зняв кайданки з ОСОБА_11 . 
Показання виправданого в частині незавдання ним удару ОСОБА_11 в грудну клітку узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 про те, що в їх присутності до ОСОБА_11 ніхто фізичної сили не застосовував. 
Місцевий суд належно оцінив показання свідків ОСОБА_13 та 
ОСОБА_16 , надані ними як під час досудового, так і судового слідства. Ці свідки то взагалі заперечували факт застосування  будь-ким фізичної сили до ОСОБА_11 , то зазначали, що бачили, як хтось із працівників міліції завдав удару останньому та одягнув на нього кайданки. При цьому ОСОБА_10 показала, що не запам`ятала, хто завдав удару, оскільки було темно і вона не роздивилася. 
В судовому засіданні розбіжності в показаннях пояснити не змогла, також зазначила, що їй не відомо, хто вдарив ОСОБА_11 та вона взагалі не пам`ятає, чи били його. Свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні показав, що не може сказати, що саме ОСОБА_6 є тією особою, яка вдарила ОСОБА_11 та надягнула кайданки. 
Також ОСОБА_13 давав показання й про те, що після затримання ним на території їх домоволодіння ОСОБА_11 та до приїзду працівників міліції завдавав останньому ударів, зв`язував йому руки шарфом, щоб той не тікав.
Не заперечувала факту завдання ОСОБА_13 тілесних ушкоджень ОСОБА_11 до приїзду СОГ і ОСОБА_16 у своїх показаннях під час досудового слідства. Вказані обставини підтверджено й об`єктивними доказами – дослідженим в судовому засіданні протоколом виїмки та огляду від 19 грудня 
2010 року.   
Отже, надаючи оцінку показанням свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_16 , які були очевидцями та учасниками події, судові інстанції дійшли обґрунтованого висновку про те, що їх показання стосовно завдання ОСОБА_6 удару кулаком у грудну клітку ОСОБА_11 мають непослідовний, суперечливий характер, а тому є сумнівними.
Що стосується показань ОСОБА_6 у частині застосування до ОСОБА_11 наручників, то колегія суддів погоджується з висновками місцевого та апеляційного суду про те, що сторона обвинувачення не довела, що такі дії 
ОСОБА_6 явно виходили за межі наданих йому прав та повноважень, а враховуючи протиправну та неадекватну поведінку ОСОБА_11 , темну пору доби, незначний проміжок часу їх застосування, такі його дії були необхідними та достатніми в тій обстановці, що склалася. 
Судові інстанції дійшли правильного висновку і щодо недоведеності обвинувачення за епізодом поміщення ОСОБА_6 . ОСОБА_11 до багажного відділення службового автомобіля ВАЗ – 2104 біля Житомирської обласної психіатричної лікарні № 1.
Обвинувачення за цим епізодом ґрунтувалося на показаннях про це свідка ОСОБА_9 на досудовому слідстві.  
Однак у судовому засіданні свідок ОСОБА_9 наполягав на своїх показаннях про те, що насправді не знає, хто поміщав ОСОБА_11 біля психлікарні в багажник, останній сам сів туди, хто відкривав і закривав йому багажник він не знає, а складений на досудовому слідстві протокол повністю не читав. 
Апеляційний суд правильно погодився з місцевим судом, який узяв до уваги показання зазначеного свідка саме в судовому засіданні і якими він спростував свої показання, надані під час досудового слідства. При цьому судові інстанції виходили з фундаментального принципу кримінального процесу щодо безпосереднього дослідження судом доказів у кримінальній справі та їх оцінки на підставі саме такого дослідження, пріоритетності показанням свідка, отриманих під час публічного розгляду справи перед тими, які отримані у досудовому провадженні. 
До того ж показання свідка ОСОБА_9 на досудовому слідстві не були підтверджені показаннями свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_12 про те, що вони не бачили та не змогли пояснити, хто саме помістив ОСОБА_11 у багажник автомобіля.
Обґрунтовано визнано недоведеним і обвинувачення ОСОБА_6 у завданні ним ОСОБА_11 , який знаходився в багажному відділенні службового автомобіля, удару гумовою палицею в ділянку правого плеча.
У цій частині судові інстанції надали належну оцінку показанням свідка 
ОСОБА_8 . 
Так, під час досудового слідства свідок стверджував, що по дорозі до Житомирського РВ, біля приміщення дитячої лікарні, перебуваючи в автомобілі поруч із ОСОБА_6 на задньому сидінні, бачив, як той, сидячи біля задніх лівих дверцей, взяв гумову палицю та із салону автомобіля вдарив нею ОСОБА_11 , який був у багажному відділенні, у ділянку правого плеча. В судовому засіданні свідок дав показання про те, що він сумнівається в тому, що ОСОБА_6 завдав удару ОСОБА_11 палицею, оскільки останній сидів поперек багажника, моменту удару він не бачив, чув тільки глухий звук. Потім зазначив, що ОСОБА_6 не завдавав удару, оскільки в умовах салону автомобіля це було неможливо. 
В суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_8 показав, що ОСОБА_6 намагався завдати удару гумовою палицею в ділянку правої руки ОСОБА_11 , однак моменту удару він не бачив, бо дрімав. Підтвердив, що в місцевому суді дійсно казав, що міг помилятися стосовно факту удару, оскільки чергував більше ніж чотири доби підряд.
Аналізуючи показання ОСОБА_8 , надані ним під час досудового слідства, 
а також у судах першої та апеляційної інстанцій, апеляційний суд дійшов правильного висновку про те, що з урахуванням їх суперечливості та непослідовності існує значний ризик їх недостовірності.
Крім того, факт наявності у автомобілі гумової палиці та завдання нею 
ОСОБА_6 удару ОСОБА_11 не підтверджується дослідженими судом показаннями свідків – працівників СОГ ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та ОСОБА_9 про те, що в салоні автомобіля гумової палиці вони не бачили.
До того ж, згідно з висновком комісійної судово-медичної експертизи синець 
у ділянці правого плеча ОСОБА_11 , який має буре забарвлення, утворився 
в термін більше 3 – 4 діб до зазначеної події.
Відповідно до ст. 65 КПК 1960 року доказами у кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Отже, обов`язковим критерієм допустимості доказів є спосіб їх одержання, що ґрунтується на дотриманні визначеного законом порядку. Порушення такого порядку є безумовною перешкодою для використання доказів на підтвердження винуватості особи у вчиненні злочину.
Місцевий суд, з яким погодився і апеляційний суд, правильно визнав недопустимими як докази дані протоколів відтворення обстановки та обставин події за участю свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , очної ставки між ОСОБА_13 і ОСОБА_10 , а також дані протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, згідно з яким ОСОБА_13 упізнав ОСОБА_6 як працівника міліції, який завдав ОСОБА_11 удару в грудну клітку. 
Судові інстанції дійшли обґрунтованого висновку про те, що ці докази отримані з істотними порушеннями КПК 1960 року, належним чином мотивувавши свої висновки з цього приводу.
Що стосується інших наявних у справі доказів, то вони не містять будь-яких даних, які б доводили участь ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Згідно зі ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
За усталеною практикою Європейського суду з прав людини суди під час оцінки доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Таким чином, місцевий суд за наслідками оцінки всіх наявних у справі доказів відповідно до ст. 67 КПК 1960 року, враховуючи практику Європейського суду дійшов обґрунтованого висновку про те, що обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину не доведено поза розумним сумнівом, та виправдав його.
Апеляційний суд, провівши часткове судове слідство, погодився з рішенням місцевого суду, належним чином мотивувавши в ухвалі свої висновки з цього приводу. Вважати ухвалу апеляційного суду такою, що не відповідає вимогам 
ст. 377 КПК 1960 року, немає підстав.
Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону у справі не встановлено.
Враховуючи наведене, касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 394 – 396, 400-2 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК, Суд
ухвалив:
Ухвалу Житомирського апеляційного суду від 12 січня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                        ОСОБА_3