ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
21 жовтня2021 року                                                                                 
справа № 322/1326/18
провадження № 51-2406км21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурорки                                      ОСОБА_5 ,
захисниці                                          ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018080300000295, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Богданівка Новомиколаївського району Запорізької області, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , раніше судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185Кримінального кодексу України (далі — КК), 
 
за касаційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 (далі — прокурор) на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 4 квітня 2019 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 9 квітня 2021 року.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 4 квітня 2019 року  ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки і покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Також у вказаному вироку суд ухвалив виконувати самостійно (окремо) від даного вироку вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 5 червня 2018 року, за яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн.
Вирішено питання щодо речового доказу.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 3 вересня 2018 року близько 18:10, перебуваючи на території домоволодіння, яке розташоване на АДРЕСА_3 , повторно, таємно, шляхом вільного доступу з поверхні столу, розташованого на подвір`ї вказаного домоволодіння, викрав мобільний телефон вартістю 1378 грн, який належить ОСОБА_9 , після чого викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вищевказану суму.
Перший заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_10 оскаржив вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання. 
Запорізький апеляційний суд ухвалою від 9 квітня 2021 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок – без зміни.
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню (ст. 72 КК), просить на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК) змінити вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 4 квітня 2019 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 9 квітня 2021року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК, виключивши з них посилання на положення ч. 3 ст. 72 КК та вказівку про необхідність виконання покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 5 червня 2018 року.
На обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції, встановивши ті обставини, що покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 5 червня 2018 року обвинуваченим відбуте, оскільки ним сплачено штраф у повному обсязі 14 червня 2018 року, на порушення приписів статей 407, 408 КПК не змінив вироку суду в частині застосування судом першої інстанції закону, який не підлягав застосуванню (ст. 72 КК), та в частині прийняття рішення про необхідність виконання покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 5 червня 2018 року.
Позиції учасників судового провадження
Від учасників процесу заперечень на касаційну скаргу не надходило.
У судовому засіданні прокурорка підтримала вимоги касаційної скарги, вважала їх обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню, а захисниця не заперечувала щодо задоволення касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду щодо доведеності винуватості  ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК у касаційній скарзі прокурором не оскаржуються.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню (ст. 72 КК), є слушними з огляду на таке.
Так, за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 5 червня 2018 року  ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн.
Після постановлення вказаного вироку ОСОБА_7 вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК, за що вироком від 4 квітня 2019 року Вільнянський районний суд Запорізької області призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та на підставі ст. 75 КК звільнив від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки і поклав обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
У цьому ж вироку, застосовуючи положення ч. 3 ст. 72 КК, суд прийняв рішення про самостійне (окреме) від даного вироку виконання вироку Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 5 червня 2018 року, за яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн. 
Дійсно, за правилами ч. 3 ст. 72 КК основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають та виконуються самостійно.
Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Однак суд першої інстанції при вирішенні питання про призначення покарання ОСОБА_7 належним чином не перевірив стан виконання покарання за попереднім вироком і помилково застосував ч. 3 ст. 72 КК, зазначивши у резолютивній частині вироку про самостійне (окреме) виконання вироку Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 5 червня 2018 року, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням викладеного вище суд апеляційної інстанції, установивши у своєму рішенні, що покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 5 червня 2018 року обвинуваченим відбуте, оскільки штраф сплачено 14 червня 2018 року в повному обсязі, не змінив відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК вирок суду першої інстанції в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ч. 3 ст. 72 КК, яка не підлягала застосуванню (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК), оскільки нове кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив вже після повного відбуття покарання за попереднім вироком, і, не скориставшись своїм правом вийти за межі апеляційних вимог, залишив без зміни оскаржуваний прокурором вирок суду першої інстанції.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
Таким чином, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що доводи в касаційній скарзі прокурора є обґрунтованими і підлягають задоволенню, а судові рішення — зміні.
Керуючись статтями 369, 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 4 квітня 2019 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 9 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_7 змінити, виключити посилання на положення ч. 3 ст. 72 КК та вказівку про необхідність виконання покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 5 червня 2018 року.
В іншій частині судові рішення залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                            ОСОБА_2                         ОСОБА_3