ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
17 листопада 2021 року           справа №200/7423/21 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Геращенка І.В., суддів Компанієць І.Д., Міронової Г.М., розглянув у письмовому провадженні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 11 серпня 2021 року у справі № 200/7423/21 (головуючий І інстанції Троянова О.В., повний текст складений у м. Слов`янську Донецької області)  за позовом   ОСОБА_1 до Військової частини № НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі – позивач) звернувся до суду з позовом до Військової частини № НОМЕР_1 (далі – відповідач) про визнання протиправною бездіяльності щодо ненарахування та невиплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 14.08.2020 року по 27.05.2021 року включно; зобов`язання нарахувати та виплатити середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за вказаний період.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 11.08.2021 року позов – задоволено частково: визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо непроведення  нарахування та виплати позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 14.08.2020 року по 27.05.2021 року включно; зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 14.08.2020 року по 27.05.2021 року включно в сумі  34588,09 грн.
Позивачем подано апеляційну скаргу на рішення суду, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог та задовольнити позов в повному обсязі, посилаючись на неврахування судом висновків Верховного Суду в постанові від 30.10.2019 року у справі № 806/2473/18. 
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України справу розглянуто в письмовому провадженні. 
Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, вивчив доводи апеляційної скарги, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.
Наказом начальника 1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України м. Маріуполь від 13 серпня 2020 року № 448-ОС позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, звільненого з військової служби  в запас (а.с. 5)
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 16 січня 2021 року у справі № 200/10731/20-а зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити позивачу індексацію грошового забезпечення із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін для розрахунку індексації грошового забезпечення (базового місяця) в період з 01.12.2015 року  по 28.02.2018 року - січень 2008 року.
Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2021 року у справі № 200/10731/20-а рішення Донецького окружного адміністративного суду від 16 січня 2021 року у справі  №200/10731/20-а –  скасовано в частині відмови в задоволенні позову стосовно періоду позовних вимог з 1 березня 2018 року по 13 серпня 2020 року. В цій частині прийнято нову постанову. Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати позивачу індексації грошового забезпечення за період з 1 березня 2018 року по 13 серпня 2020 року. Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) нарахувати та виплатити позивачу індексацію грошового забезпечення за період з 1 березня 2018 року по 13 серпня 2020 року з урахуванням абзацу четвертого пункту 5 постанови КМУ від 17 липня 2003 року № 1078 «Про затвердження Порядку проведення індексації грошових доходів населення. В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 16 січня 2021 року у справі  №200/10731/20-а – залишено без змін.
26 квітня 2021 року Донецьким окружним адміністративним судом видано виконавчий лист про зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити позивачу індексацію грошового забезпечення із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін для розрахунку індексації грошового забезпечення (базового місяця) в період з 01.12.2015 року  по 28.02.2018 року - січень 2008 року; зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити позивачу індексацію грошового забезпечення за період з 1 березня 2018 року по 13 серпня 2020 року з урахуванням абзацу четвертого пункту 5 постанови КМУ від 17 липня 2003 року № 1078 «Про затвердження Порядку проведення індексації грошових доходів населення».
На виконання вказаних рішень судів у справі № 200/10731/20-а відповідачем 28.05.2021 року позивачу виплачено індексацію грошового забезпечення в сумі 109283,07 грн. (а.с. 4)
Згідно довідки-розрахунку розміру грошового забезпечення за час затримки розрахунку позивчу від 20.07.2021 року № 570 середньоденний заробіток складає 449,50 грн. Грошове забезпечення у зв`язку з затримкою розрахунку з дати звільнення по дату кінцевого розрахунку складає: 449,50 х 286 к.д. = 128557 грн. (а.с. 23)
За ч. 1 статті 47 КЗпП України  власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
При звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити неоспорювану ним суму (ст. 116 КЗпП України).
В разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь  працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору (ст. 117 цього КЗпП України).
Постанова КМУ від 07.11.2007 року № 1294 «Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб», постанова Кабінету Міністрів України від 22.09.2010 року № 889 «Питання грошового забезпечення окремих категорій військовослужбовців Збройних Сил, Державної прикордонної служби, Національної гвардії, Служби зовнішньої розвідки та осіб начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту Державної служби з надзвичайних ситуацій» та Інструкція про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, затверджена наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20.05.2008 року № 425 не містять норм щодо виплати звільненому військовослужбовцю середнього заробітку в зв`язку із затримкою з вини роботодавця всіх належних йому виплат при звільненні.
Питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу, зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими грошового забезпечення, неврегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення, тому щодо них необхідно застосувати положення КЗпП України, а саме статті 116, 117 цього Кодексу, оскільки трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
Непоширення норм КЗпП України на рядовий і начальницький склад військовослужбовців стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.
Питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими заробітної плати (грошового забезпечення) - не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення. Такі питання врегульовані Кодексом законів про працю України.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах  Верховного Суду від 30.01.2019 року у справі № 807/3664/14, від 31.10.2019 року у справі № 2340/4192/18.
Конституційний Суд України у рішенні від 22.02.2012 №4-рп/2012 щодо офіційного тлумачення положень статті 233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237-1 цього Кодексу роз`яснив, що згідно зі статтею 47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про проведення розрахунку.
Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог лише на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку.
Відповідач зобов`язаний був виплатити індексацію грошового забезпечення у день звільнення, виконав свій обов`язок 28.05.2021 року на виконання рішень суду.
У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи, невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.
За ст. 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
За абз. 1 пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 року № 100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час (абз. 3 п. 2 Порядку № 100).
З абз. 1 п. 2 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Оскільки позивача звільнено з військової служби у запас з 13 серпня 2020 року, а виплата компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки та індексації грошового забезпечення відповідачем здійснена лише 28.05.2021 року, строк затримки розрахунку складає - 287 днів.
За довідкою-розрахунком розміру грошового забезпечення за час затримки розрахунку від 20.07.2021 року № 570 середньодений заробіток позивача складає 449,50 грн. Грошове забезпечення у зв`язку із затримкою розрахунку з дати звільнення по дату кінцевого розрахунку складає: 449,50 х 286 к.д. = 128557 грн.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця (див. пункт 71 постанови від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц).
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (див. висновок Верховного Суду України, висловлений у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16; висновки Великої Палати Верховного Суду, висловлені у постанові від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц, щодо відступлення від частини висновків Верховного Суду України, наведених у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16).
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке (див. пункт 91 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц):
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
За обставин цієї справи суд вважає за необхідне застосувати критерії зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні.
Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду України від 30 листопада 2020 року у справі № 480/3105/19.
В цій справі загальний розмір належних позивачу при звільненні виплат склав 345242,26 грн., з яких: грошове забезпечення у розмірі 235959,19 грн. (68,35%) та індексація грошового забезпечення 109283,07 грн. (31,65%).
Враховуючи встановлені обставини, принципи законності та справедливості, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що сплаті на користь позивача підлягає середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні в сумі 34588,09  грн., оскільки така сума є співмірною з урахуванням розміру суми компенсації та частки, яку вона становила у заявлених вимогах, істотність цієї частки порівняно з середнім заробітком у тому числі, й щодо періоду за який вона підлягає сплаті.
Отже, спір за суттю вимог судом першої інстанції вирішений правильно, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, внаслідок чого відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги.
Керуючись ст.ст. 250, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу   ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 11 серпня 2021 року у справі № 200/7423/21 за позовом   ОСОБА_1 до Військової частини № НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії - залишити без змін.
Повний текст постанови складений 17 листопада 2021 року.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду  протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий                                                                             І.В. Геращенко

            Судді:                                                                                              І.Д. Компанієць 

                                                                                                                     Г.М. Міронова