ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2021 року	Львів	Справа № 308/13757/21 пров. № А/857/20745/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючий-суддя                                         Довга О.І.,
суддя                                                               Глушко І.В.,
суддя                                                               Запотічний І.І.

секретар судового засідання                        Волошин М.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 , представника громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки Карамане ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), на рішення  Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області  від 18 жовтня 2021 року у справі № 308/13757/21 за адміністративним позовом військової частини № НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_4 ( ОСОБА_3 ) про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України,
В С Т А Н О В И В:
18 жовтня 2021 року військова частина НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі – позивач) звернулася до суду першої інстанції із позовом до громадянина Алжирської Народної Демократичної ОСОБА_4 ( ОСОБА_3 ) (далі – відповідач) про затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 18 жовтня 2021 року позов задоволено – затримано громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки  ОСОБА_4 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на строк який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання.
Задовольняючи позовні вимоги суд дійшов висновку про наявність підстав для затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України  з огляду на те, що відповідач був затриманий без документів, що посвідчують особу, при спробі незаконного перетинання державного кордону з України в Словацьку Республіку, поза межами пунктів пропуску, в складі групи осіб, на час розгляду справи у відповідача відсутні документи, які посвідчують особу/ дають право на перебування на території України, відповідача ідентифіковано зі слів.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 , представник громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки Карамане ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), подала апеляційну скаргу, оскільки вважає, що рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник зазначає, що суд першої інстанції не встановив чи відповідач відноситься до осіб, яким надано статус біженця, і чи відповідач не є особою, яка потребує додаткового захисту. Крім того скаржник не погоджується з тим, що його особу неможливо ідентифікувати з огляду на те, що представникам прикордонної служби він повідомив інформацію про себе, а також щодо країни походження. Зазначав, що у його мобільному телефоні є фотографія паспорта, однак станом на момент затримання він не міг його пред`явити, оскільки такий перебував у третіх осіб. Поряд з цим наголошує, що до апеляційної скарги він приєднав світлокопію його паспорта, а також візи, що дає йому право на перебування в Україні. Зазначає, що не мав наміру перетинати в незаконний спосіб кордон України та Словацької Республіки, а прибуття до м. Ужгород мотивував бажанням відпочинку. 
Поряд з наведеним в апеляційній скарзі також висловлено заперечення щодо висновків суду першої інстанції в частині того, що судом не з`ясовано та не перевірено обставин, які б свідчили про необхідність повернення відповідача до країни походження.
Просить скасувати рішення суду першої інстанції і прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити.
Позивач правом подання письмового відзиву на апеляційну скаргу не скористався, що в силу вимог ч. 4 ст. 304 КАС України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
Повноважні представники осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання не з`явились, хоча про дату, час та місце розгляду справи повідомлені у встановленому законом порядку.
Відсутність сторін у справі, належних чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи в порядку ст.126 Кодексу адміністративного судочинства України, не перешкоджає розгляду справи у їх відсутності відповідно до норми ст.205 цього Кодексу.
Згідно ст.229 Кодексу адміністративного судочинства України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що відповідач–громадянин Алжирської Народної Демократичної Республіки     ОСОБА_4 ( ОСОБА_3 ), о 13 год. 28 хв. 15 жовтня 2021 року був затриманий на термін до трьох діб з метою встановлення особи та з`ясування обставин правопорушення, у зв`язку із вчиненням правопорушення передбаченого ч.2  ст.204-1 КУпАП. Так, о 13 год. 28 хв. 15 жовтня 2021 року відповідач був виявлений та затриманий прикордонним нарядом «Прикордонний патруль» в місцевості між лінією інженерних прикордонних споруд та державним кордоном, на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Ужгород» на напрямку №312 прикордонного знаку 150 метрів до державного кордону України, при спробі незаконного перетинання державного кордону з України в Словацьку Республіку, поза встановленими пунктами пропуску, в складі групи осіб. Своїми діями порушив вимоги  ст.9 Закону України «Про державний кордон України». 
Документів, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача при затриманні не було.
Вказані обставини підтверджуються даними протоколу про адміністративне затримання відповідача від 15 жовтня 2021 року та протоколом особистого огляду, огляду речей та  вилучення речей і документів від 15 жовтня 2021 року.
Надалі, 94 прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України листом від 16 жовтня 2021 року за №21/1132, проінформував Посольство Алжирської Народної Демократичної Республіки в Україні про затримання, повідомив про підстави затримання, вказав, що документів, які посвідчують особу на момент затримання відсутні.
16 жовтня 2021 року позивач направив запит за №21-1127 до Центрального міжрегіонального управління ДМС у м.Києві та Київській області, в якому просив надати інформацію про законність перебування відповідача на території України та в разі наявності посвідок на тимчасове проживання просили розглянути питання щодо їх скасування.
Позивач звернувся до Міжнародного Європейського університету із запитом від 16 жовтня 2021 року №21-1128, в якому просив підтвердити чи спростувати інформацію про те, чи є відповідач студентом їхнього навчального закладу, просив надати копію наказів про зарахування (відрахування) у разі його навчання, та пропонував вжити заходів щодо його відрахування з навчального закладу у зв`язку із порушенням законодавства України.
Станом на момент розгляду справи у суді першої інстанції відповіді на вказані запити на час розгляду справи не отримано.
Перевіряючи правильність висновків суду першої інстанції колегія суддів враховує наступні міркування.
Відповідно до ч. 3 ст. 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Частиною 2 ст. 14 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що іноземці та особи без громадянства в разі незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України затримуються та в разі, якщо порушення ними законодавства України не передбачає кримінальної відповідальності, повертаються до країни попереднього перебування у встановленому порядку.
Відповідно до ч. 1 ст. 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Із змісту наведеної норми слідує, що законодавцем фактично виділено окремий випадок звернення із позовною заявою про затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації; фактичною підставою для такого звернення є відсутність в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.
Відповідно до п.1 розділу VI Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої  наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України №353/271/150 від 23.04.2012  (із змінами і доповненнями) якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування. З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
Відповідно до пункту 12 розділу 2 Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженої наказом МВС України № 748/288781 від 29 лютого 2016 року, іноземці та особи без громадянства утримуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства протягом строку, необхідного для виконання постанови суду, зокрема про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з України.
Згідно з ч. ч.2, 3 ст.25 Закону України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.
Відповідно до ч.1  ст.15 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  в`їзд в Україну та виїзд іноземців та осіб без громадянства з України здійснюється за паспортним документом за наявності відповідної візи, якщо інший порядок в`їзду та виїзду не встановлено законодавством чи міжнародним договором України. За правилами ч. ч. 1, 2  ст. 16 цього Закону, реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в`їжджають в Україну, здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України органами охорони державного кордону. Відмітка про реєстрацію іноземця або особи без громадянства в паспортному документі та/або імміграційній за участю картці або інших передбачених законодавством України документах дійсна на всій території України незалежно від місця перебування чи проживання іноземця або особи без громадянства на території України.
Частина 13  ст.289КАС України  передбачає, що умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Матеріалами справи підтверджується, що 15 жовтня 2021 року відповідач був затриманий прикордонним нарядом «Прикордонний патруль» при спробі незаконного перетинання державного кордону з України в Словацьку Республіку, поза встановленими пунктами пропуску, в складі групи осіб. Своїми діями порушив вимоги  ст.9 Закону України «Про державний кордон України». При цьому жодних документів, які посвідчують його особу при собі не мав. Дані щодо відповідача з матеріалів справи встановлені «з його слів».
Для ідентифікації особи відповідача уповноважені органи подали лист  до Посольства Алжирської Народної Демократичної Республіки в Україні про затримання відповідача та необхідність його ідентифікації. Станом на час розгляду справи судом першої інстанції відповіді на лист не отримано.
Статтею 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  визначено випадки, коли іноземець та особа без громадянства можуть бути примусово видворені за межі України.
Зокрема, передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Згідно із ч. 4 тієї ж статті іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Отже, станом на час розгляду справи не було встановлено обставин, які б свідчили про наявність законних підстав для перебування відповідача на території України, з матеріалів справи слідує, що відповідач був виявлений та затриманий в межах 150 метрів до державного кордону України при спробі незаконного перетинання державного кордону з України в Словацьку Республіку, поза межами пунктів  пропуску, в складі групи осіб, та згідно положень  ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  може бути примусово повернутий або видворений.
Можливість звернення позивача з позовом про затримання іноземця з метою його ідентифікації та (або) забезпечення видворення не обов`язково пов`язується з наявністю такого факту, як попереднє звернення до суду з позовом про примусове видворення, так як прийняттю рішення про примусове видворення іноземця передує процедура його ідентифікації з метою встановлення обставин щодо країни його походження з метою його видворення до обумовленої країни.
Водночас, неможливість ідентифікації відповідача є перешкодою для початку процедури його примусового повернення чи видворення, оскільки питання країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства залишається не з`ясованим.
З огляду на вказане суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для затримання відповідача.
Щодо доводів апеляційної скарги колегія суддів зазначає наступне.
Станом на час розгляду справи у суді першої інстанції у відповідача були відсутні документи, які б надавали змогу його ідентифікувати, та відповідно встановити його правовий статус. До того ж суд зазначає, що предметом позову є ідентифікація відповідача з метою забезпечення його видворення. Уповноваженими органами на даний час не прийнято жодного рішення щодо видворення позивача і така процедура не здійснюється. В той же час слід зазначити, що  в силу міграційного законодавства України особа не позбавлена можливості під час процедури видворення подати заяву про надання їй статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту. За такого волевиявлення особи процедура видворення зупиняється. Відтак, доводи апеляційної скарги в частині покликань на не дослідження судом першої інстанції обставин пов`язаних із можливим поширенням на відповідача правового статусу відповідача-статусу біженця чи особи, яка потребує додаткового захисту не відповідають предмету позову і змісту адміністративного заходу, який застосований до нього.
Окремо суд звертає увагу на доводи скарги щодо наявності ідентифікуючих документів відповідача. Як уже зазначалось вище у відповідача на момент затримання та розгляду справи в суді першої інстанції не було ідентифікуючих документів, а лише їх фотографія на мобільному телефоні, яка, з об`єктивних причин, не може визнаватись як документ, що посвідчує особу. Інших документів, станом на момент розгляду справи в суді першої інстанції, відповідач не надав, а відтак висновок суду першої інстанції про те, що не можливо встановити особу відповідача через відсутність ідентифікуючих документів слід вважати вірним. Надані та прикріплені до апеляційної скарги відповідача світлокопії паспорта та візи не створюють підстав для спростування висновків суду першої інстанції з огляду на те, що такі документи не могли бути ним досліджені, оскільки не були подані як такі. В контексті наведеного апеляційний суд зазначає, що за явності особистих документів відповідачу слід подати їх до уповноваженого міграційного органу для сприяння власної ідентифікації та вирішення спірних відносин.
Наведені вище обставини спростовують доводи апеляційної скарги про невідповідність рішення суду першої інстанції нормам матеріального та процесуального права, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.
Інші, зазначені відповідачем в апеляційній скарзі обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд визнає, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, правильно встановив обставини справи та ухвалив законне рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, рішення суду першої інстанції ґрунтується на повно, об`єктивно і всебічно з`ясованих обставинах, доводи апеляційної скарги їх не спростовують, а тому підстав для скасування рішення суду першої інстанції немає.
Керуючись ст.ст. 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_1 , представника громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки Карамане ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ) залишити без задоволення, а рішення  Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області  від 18 жовтня 2021 року у справі № 308/13757/21- без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	О. І. Довга 	
судді	 	І. В. Глушко 	
 	 	І. І. Запотічний