Справа № 343/96/21 
Провадження № 22-ц/4808/1527/21 
Головуючий у 1 інстанції Тураш В. А. 
Суддя-доповідач Фединяк 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 листопада 2021 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд в складі колегії суддів:
 судді-доповідача:               Фединяка В. Д.,
суддів:                        Бойчука І.В., Девляшевського В.А.
секретаря                        Капущак С.В.
з участю                         представника ОСОБА_1 адвоката Кобилинець Т.В.
представника        Органу опіки та піклування Служба у справах дітей Долинської міської ради Білянської О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу Долинського районного суду від 10 вересня 2021 року, ухвалену у складі суді Тураш В.А. в м. Долині, повний текст складено13 вересня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Орган опіки та піклування Служба у справах дітей Долинської міської ради про визначення місця проживання дітей та зустрічним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Орган опіки та піклування-Служба у справах дітей Долинської міської ради про визначення місця проживання дітей,
ВСТАНОВИВ:
У січні 2021 року ОСОБА_2 звернувся в суд із позовом до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: орган опіки та піклування - Служба у справах дітей Долинської міської ради про визначення місця проживання дитини.
Позовна заява, мотивована тим, що сторони з 15 лютого 2008 року перебували у зареєстрованому шлюбі, який розірвано рішення Долинського районного суду від 21 серпня 2020 року. У шлюбі народилось двоє дітей : ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . При розірванні шлюбу питання щодо визначення місце проживання дітей не вирішено. Вказує, що їхня мати ОСОБА_1 не цікавиться життям дітей та протягом останніх років не бере участь у їхньому вихованні та забезпеченні, часто перебуває на заробітках закордоном. Просив визначити місце проживанняд доньки ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та сина ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з батьком ОСОБА_2 за адресою АДРЕСА_1 .
У квітні 2021 року ОСОБА_1 подала зустрічну позовну заяву до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: орган опіки та піклування Служба у справах дітей Долинської міської ради про визначення місця проживання дітей.
Позовна заява, мотивована тим, що сторони перебували у зареєстрованому шлюбі, в якому народиловь двоє дітей: ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Вказує, що вона вимушено виїхала закордон з метою матеріального забезпечення дітей, оскільки відповідач ніде не працював. Для забезпечення інтересів дітей вважає, що дітям краще проживати з матір`ю. Просила визнати проживання доньки ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та сина ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з матір`ю ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_2 
Ухвалою Долинський районний суд від 22 квітня 2021 року об`єднано в одне провадження справу за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: орган опіки та піклування Служба у справах дітей Долинської міської ради про визначення місця проживання дитини, із зустрічним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: орган опіки та піклування - Служба у справах дітей Долинської міської ради про визначення місця проживання дітей.
02 вересня 2021 року представник ОСОБА_1  адвокат Кобилинець Т.В. подала клопотання про призначення в даній справі судово-психологічної експертизи.
Ухвалою Долинського районного суду Івано-Франківської області клопотання задоволено. Призначено по цивільній справі № 343/96/21 за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Орган опіки та піклування Служба у справах дітей Долинської міської ради про визначення місця проживання дітей та зустрічним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Орган опіки та піклування-Служба у справах дітей Долинської міської ради про визначення місця проживання дітей, судово-психологічну експертизуна вирішення якої поставлено наступні питання:
- З ким із батьків, виходячи із індивідуально-психологічних особливостей, емоційного стану, рівня розвитку, інтересів дитини краще проживати дітям з точки зору їх психологічного комфорту та здоров`я ?
- Які наявні та приховані бажання дітей щодо місця проживання з кожним із батьків?
- З ким із батьків діти бажали б проживати постійно?
Проведення експертизи доручено експертам Комунального некомерційного підприємства «Прикарпатськийобласнийклінічнийцентрпсихічногоздоров`я Івано-Франківськоїобласної ради» (вулиця Медична, 15, м.Івано-Франківськ, 77014).
Не погоджуючись з ухвалою суду ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій ставить питання про скасування оскаржуваної ухвали, посилаючись на те, що суд неповно з`ясував обставини справи, допустив порушення норм матеріального та процесуального права, тому постановив незаконне рішення.На думку апелянта, проведення судово-психологічну експертизу є недоцільною у даній справі. Для визначення місця проживання дітей достатньо висновок Служби у справах дітей. Такі висновки містяться у матеріалах справи, згідно якихдоцільно для дітей проживати з батьком. Крім того, діти відмовляються проходити будь-яку судово-психологічну експертизу, свою думку щодо бажання залишитись проживати з батьком вони висловили в судовому засіданні під час розгляду справи. 
Відзив на апеляційну скаргу у встановлений апеляційним судом строк не надходив.
Відповідно до ч.3 ст.360 ЦПК України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
У судовому засідання представник ОСОБА_1 заперечив доводи апеляційної скарги і вважає їх безпідставними.
Представник органу опіки та піклування Служба у справах дітей Долинської міської ради підтримав доводи апеляційної скарги, просить ухвалу суду скасувати.
Заслухавши доповідь судді, пояснення  осіб,  які беруть  участь  у  розгляді  справи, дослідивши матеріали справи та перевіривши відповідно до ст. 367 ЦПК України наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги з таких підстав.
Згідно вимог статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність і допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.
Постановляючи ухвалу про призначення у справі судово-психологічну експертизу, суд першої інстанції виходив з того, що зважаючи на предмет поданої до суду позовної заяви,з метою захисту прав та інтересів дітей, є необхідність встановлення того, чи залежить їх оцінка сімейної ситуації від впливу з боку батьків.Оскільки дані психоемоційні чинники можуть бути встановлені виключно спеціалістом (фахівцем в галузі дитячої психології), тому у даному випадку наявна дійсна потреба в спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, суд вважає за необхідне призначити по справі судово-психологічну експертизу.
Ухвалене судом першої інстанції рішення є передчасним і погодитись з ним не можна.
Відповідно до частини першої статті 352 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.
Підставами апеляційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. 
Встановлено, що між ОСОБА_6 та ОСОБА_2 існує спір про визначення місце проживання дітей.
За правилами частини першої статті 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумнів щодо їх правильності.
Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (стаття 81 ЦПК України).
Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (частина друга статті 77ЦПК України).
Згідно з частинами першою, другою статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
У пункті 17 постанови Пленум Верховного Суду України від 12 червня 2009 року № 5 «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства, що регулюють провадження у справі до судового розгляду» роз`яснено, що для з`ясування обставин, які мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла тощо, суд за заявою осіб, які беруть участь у справі, призначає експертизу, коли необхідність експертного висновку випливає з обставин справи і поданих доказів.
Отже, судова експертиза призначається у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.
Так, згідно із положеннями частин четвертої, п`ятої статті 19 СК України встановлено, що при розгляді спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, визначення місця проживання дитини, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе, не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних в результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.
У матеріалах справи міститься висновок органу опіки та піклування Служба у справах дітей Долинської міської ради про визначення місця проживання дітей ОСОБА_4 2008 р.н. та ОСОБА_5 2011 р.н. затверджений рішенням Виконавчого комітету Долинської міської ради від 06.04.2021 №55.
Згідно зі статтею 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї  функції опікуна. У разі спору місце проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти визначається органом опіки та піклування або судом. Місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я тощо, в якому вона проживає.
Відповідно до положень частини першої статті 3, частини першої статті 9 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Верховною Радою України 27 лютого 1991 року, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками в супереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
При вирішенні спору про місце проживання дитини належить звертати особливу увагу на її вік та з`ясовувати, з ким із батьків вона бажає проживати. Вирішуючи спори між батьками, які проживають окремо, про те, з ким із них дитина залишається, суд, виходячи із рівності прав та обов`язків батька й матері щодо своїх дітей, повинен ухвалити рішення, яке відповідало б якнайкращим інтересам дитини. При цьому суд враховує, хто з батьків виявляє більшу увагу до дітей і турботу про них, їхній вік і прихильність до кожного з батьків, особисті якості батьків, можливість створення належних умов для виховання, маючи на увазі, що перевага в матеріально-побутовому стані одного з батьків сама по собі не є вирішальною умовою для передачі йому дітей.
Частинами першою, другою статті 171 СК України встановлено, що дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками, іншими особами спору щодо її виховання, місця проживання.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 11 липня 2017 року у справі «М. С. проти України», заява № 2091/13, суд зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним (параграф 76).
Урахування думки дитини щодо її життя передбачає й стаття 12 Конвенції з прав дитини, в якій записано, що Конвенція зобов`язує держави-учасниці забезпечити дитині, здатній формулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що стосуються її, і цим поглядам має приділятись належна увага, згідно з віком дитини та зрілістю.
Отже, з досягненням віку 10 років у дитини з`являється право не тільки бути вислуханою і почутою, але й право брати активну участь у вирішенні своєї долі, зокрема, у визначенні місця проживання.
Як вбачається з матеріалів справи, у судовому засіданні неповнолітні діти ОСОБА_4 2008 р.н. та ОСОБА_5 2011 р.н. висловили свою думку, яка вислухана при вирішенні між батьками спору щодо їх виховання, місця проживання.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що обставин, які мають значення для справи, в тому числі необхідні спеціальні знання, без яких встановити відповідні обставини неможливо, судом першої інстанції з`ясовані і проведення судово-психологічної експертизи неповнолітніх дітей про визначення місця їх проживання є недоцільним.
Крім цього, в ухвалі Долинського районного суду Івано-Франківської області від 10 вересня 2021 року, якою призначено судово-психологічну експертизу про визначення місця проживання дітей, не зазначено прізвища дітей та їх вік, а також прізвища батьків щодо бажання дітей місця проживання з кожним із них.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.                                        Згідно вимог п. п. 1, 3, 4 ч. 1, 2 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.                                                                                                                Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.                                                        Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.                        Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що оскаржувана ухвала постановлена при неповному з`ясуванню обставин, що мають значення для справи, тому слід її скасувати й відмовити представнику ОСОБА_1  адвокату  Кобилинець Т.В.   про призначення судово-психологічної експертизи у цій справі.                                                 Відповідно до частини 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.                                                                Оскільки апеляційний суд не змінює судове рішення та не ухвалює нове, то в такому разі розподіл судових витрат не проводиться.                                                                Керуючись ст. 103,374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, апеляційний  суд,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити. Ухвалу Долинського районного суду від 10 вересня 2021 року скасувати.
У задоволенні клопотання представника ОСОБА_1  адвоката  Кобилинець Т.В.   про призначення судово-психологічної експертизи у справі за позовом ОСОБА_1  до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Орган опіки та піклування-Служба у справах дітей Долинської міської ради про визначення місця проживання дітей  відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Повний текст складено 12 листопада 2021 року.

Судді:                                                        В.Д.Фединяк
                                                               І.В.Бойчук
                                                               В.А.Девляшевський