ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

03 листопада 2021 року 	м.Дніпро	справа № 280/4648/21	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді  Баранник Н.П.,
суддів:  Малиш Н.І., Щербака А.А.,     
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 25 червня 2021 року у справі №280/4648/21 (суддя Стрельнікова Н.В., справа розглянута в порядку письмового провадження) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Олександрівського відділу державної виконавчої служби у місті Запоріжжі Південно-Східного Міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) про визнання протиправною та скасування постанови,

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправною та скасувати постанову державного виконавця Олександрівського відділу державної виконавчої служби у місті Запоріжжі Південно-Східного Міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) про стягнення виконавчого збору від 04.03.2021 у виконавчому провадженні ВП № 53556189.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 25 червня 2021 року в задоволенні адміністративного позову позивача було відмовлено.
З рішенням суду першої інстанції не погодився позивач, ним була подана апеляційна скарга. В скарзі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, позивач просить скасувати рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 25 червня 2021 року та прийняти нове про задоволення позову.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач зазначає, що державний виконавець, вирішуючи питання щодо підстав і порядку винесення постанови про стягнення виконавчого збору у спірному виконавчому провадженні, мав виходити з факту виконання судового рішення. При стягненні виконавчого збору відповідно до ч.3 ст. 40 Закону України «Про виконавче провадження» (далі Закон), без реального стягнення суми боргу з боржника у разі повернення виконавчого документа стягувачу за його заявою, створюються умови для стягнення з боржника подвійної суми виконавчого збору або ж стягнення його без реального виконання рішення суду. Також, з 28.08.2018 редакцію ч. 2 ст. 27 Закону змінено та визначено, що виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів. Тобто, з урахуванням редакцій Закону, які були чинними у період існування заборгованості позивача, база обрахунку виконавчого збору змінювалась. Так, у період до 28.08.2018 розмір виконавчого збору становив 10 відсотків фактично стягнутої суми, тоді як у період після 28.08.2018 - 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню. В даному випадку державний виконавець під час винесення оскарженої постанови визначив суму виконавчого збору в розмірі 10 відсотків від суми стягнення, яка зазначена у виконавчому листі, застосувавши фактично Закон у редакції, що почала діяти після 28.08.2018. Звертає увагу, що суд першої інстанції не врахував висновки Верховного Суду, зроблені у постановах, прийнятих за наслідком подібних та аналогічних  спорів, зокрема у справах № 400/4023/19, 420/769/19, 640/3430/19 та інших.
Від відповідача на адресу суду надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу позивача. У відзиві відповідач погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає рішення законним і обґрунтованим, а тому просить залишити його без змін, а скаргу позивача  без задоволення.
Справа розглядалася в порядку письмового провадження, за правилами ст.311 КАС України.
Вивчивши матеріали справи, доводи та обґрунтування апеляційної скарги, відзиву на скаргу, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, враховуючи наступне.
З матеріалів справи встановлено, що 10.03.2017 до відділу державної виконавчої служби повторно був пред`явлений виконавчий лист №2-1623/2010, виданий 20.10.2010 Жовтневим районним судом м.Запоріжжя про стягнення солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю “Люксор Трейдінг”, ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства “ОТП Банк” суму боргу за кредитним договором у розмірі 364505,54 грн., 1700 грн. судового збору, 120 грн. за ітз слухання справи.
13.03.2017 державним виконавцем Єфімовою Ю.А. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП 53556189.
У постанові про відкриття виконавчого провадження державним виконавцем Єфімовою Ю.А. не зазначено про стягнення виконавчого збору з боржника.
Одночасно з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження не було винесено і окремої постанови про стягнення з боржника виконавчого збору.
Начальником відділу державної виконавчої служби здійснено перевірку матеріалів виконавчого провадження, за результатами якої прийнято постанову від 03.03.2021, якою зобов`язано державного виконавця винести постанову про стягнення з боржника виконавчого збору.
Станом на 03.03.2021 виконавче провадження ВП 53556189 перебувало на виконанні у головного державного виконавця Куліченко О.М. 
На виконання постанови начальника відділу державної виконавчої служби, 04.03.2021 головним державним виконавцем Куліченко О.М. винесено постанову про стягнення з боржника виконавчого збору у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню  у виконавчому  провадженні ВП 53556189 -  36 632,55 грн. (10% від  суми  стягнення за виконавчим документом- 366 325,54 грн.).
Судом встановлено, що на виконання рішення суду державним виконавцем проводилися виконавчі дії, а саме: боржнику надіслано виклик про явку до відділу державної виконавчої служби про надання пояснень з приводу виконання рішення суду, надіслано вимогу до діючих установ банків стосовно наявності та стану рахунків боржника, а також про інформацію щодо договорів боржника про зберігання цінностей або надання боржнику в майновий найм (оренду) індивідуального банківського сейфа; надіслано запити до ГУ Держгеокадастру у Запорізькій області, Морської адміністрації, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку щодо майнового стану боржника.
10.02.2021 боржник ОСОБА_1 надав письмове пояснення та зобов`язався сплачувати щомісяця певну суму коштів.
Того ж 10.02.2021, на депозитний рахунок відділу державної виконавчої служби від ОСОБА_1 надійшли кошти у сумі 3 000 грн..
Відповідно до ст. 43 Закону України “Про виконавче провадження”  кошти, що надійшли від боржника, були розподілені наступним чином: витрати виконавчого провадження - 300,00грн, сума стягнення боргу - 2454,55 грн. та виконавчий збір- 245,45 грн. (10 відсотків фактично стягнутої суми).
15.02.2021 на депозитний рахунок відділу держаної виконавчої служби від ОСОБА_1 надійшли кошти у сумі 3000,00грн..
Згідно ст. 43 Закону України “Про виконавче провадження” сума надходжень від боржника  розподілена наступним чином:сума стягувачу - 2727,28 грн. та виконавчий збір- 272,72 грн . (10 відсотків фактично стягнутої суми).
17.02.2021 державним виконавцем, у порядку ст.ст. 48,56 Закону складено постанову про опис та арешт рухомого майна, що належить боржнику ОСОБА_1 
25.02.2021 у відповідності до ст. 57 Закону України “Про виконавче провадження”    державним виконавцем складено акт про визначення вартості майна боржника.
Тобто, державним виконавцем проводилися виконавчі дії по виконанню рішення суду, стягувалась сума коштів на користь стягувача та частково стягувався виконавчий збір.
10.03.2021 до відділу державної виконавчої служби надійшла заява від стягувача ТОВ “ОТП Факторинг Україна”, про повернення виконавчого документа стягувачу без виконання.
11.03.2021 державним виконавцем винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачу на підставі пункту 1 частини 1 статті 37 Закону України “Про виконавче провадження”.
Станом на 11.03.2021 виконавчий збір з боржника не стягнуто, про що зазначено у постанові про повернення виконавчого документа стягувачеві від 11.03.2021.
Надаючи оцінку оскарженій позивачем постанові державного виконавця про стягнення виконавчого збору від 04.03.2021 у виконавчому провадженні ВП № 53556189, суд першої інстанції вказав на її правомірність та відповідність вимогам діючого законодавства, у зв`язку з чим відмовив позивачу у задоволенні позовних вимог.
Колегія суддів з висновками суду першої інстанції не погоджується, та вважає, що позов підлягає задоволенню з огляду на наступне.
За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про виконавче провадження» від 02 червня 2016 року № 1404-VIII (далі - Закон № 1404-VIII, у редакції, чинній на час відкриття виконавчого провадження про стягнення основного боргу) виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
За статтею 10 Закону № 1404-VIII заходами примусового виконання рішень є:
1) звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові права), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, об`єкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами;
2) звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інший дохід боржника;
3) вилучення в боржника і передача стягувачу предметів, зазначених у рішенні;
4) заборона боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обов`язку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем;
5) інші заходи примусового характеру, передбачені цим Законом.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 26 Закону № 1404-VIII виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону, за заявою стягувача про примусове виконання рішення.
Частиною п`ятою вказаної статті встановлено, що виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей. У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону.
Так, відповідно до частин першої та другої статті 27 Закону №1404-VІІІ у редакції, яка була чинна до 28 серпня 2018 року (на час винесення постанови про відкриття виконавчого провадження ВП 53556189), виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України.
Виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 37 Закону № 1404-VIII виконавчий документ повертається стягувачу, якщо стягувач подав письмову заяву про повернення виконавчого документа;
За правилами частини п`ятої статті 37 Закону № 1404-VIII повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених цією статтею, не позбавляє його права повторно пред`явити виконавчий документ до виконання протягом строків, встановлених статтею 12 цього Закону.
Приписами статей 40, 42 Закону № 1404-VІІІ передбачено порядок винесення постанови про стягнення виконавчого збору.
Частиною третьою статті 40 Закону № 1404-VІІІ встановлено, що у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктами 1, 3, 4, 6 частини першої статті 37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 9 (крім випадку, передбаченого частиною дев`ятою статті 27 цього Закону), 11, 14 і 15 частини першої статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом.
Згідно з частиною четвертою статті 42 Закону № 1404-VІІІ на стадії розподілу стягнутих з боржника грошових сум згідно з вимогами цього Закону або у випадку повернення виконавчого документа стягувачу чи закінчення виконавчого провадження у разі необхідності примусового стягнення з боржника витрат виконавчого провадження (до яких частина перша статті 42 Закону відносить також виконавчий збір) виконавцем виноситься постанова про їх стягнення.
Отже, з аналізу вищенаведених норм Закону № 1404-VІІІ (у редакції, що діяла до 28 серпня 2018 року) слідує, що підставою для стягнення виконавчого збору у межах виконавчого провадження про стягнення з боржника коштів є здійснення державним виконавцем дій з фактичного виконання рішення органами державної виконавчої служби, а розмір виконавчого збору обраховується як 10 відсотків від фактично стягнутої суми.
Проте, Законом України від 03 липня 2018 року № 2475-VIII, який набрав чинності 28 серпня 2018 року, внесені зміни до статті 27 Закону № 1404-VІІІ.
З урахуванням наведених змін, за змістом статті 27 Закону № 1404 – VІІІ виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів.
Тобто з урахуванням редакцій Закону № 1404-VIII, які були чинними у період існування заборгованості позивача, база обрахунку виконавчого збору змінювалась, а саме: в період до 28 серпня 2018 року розмір виконавчого збору становив 10 відсотків фактично стягнутої суми, а у період після 28 серпня 2018 року - 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню.
З матеріалів справи вбачається, що державний виконавець під час прийняття оскарженої постанови ВП №53556189 від 04.03.2021 про стягнення з боржника – ОСОБА_1 виконавчого збору у розмірі 36 632,55 грн., визначив суму виконавчого збору в розмірі 10 % від суми, яка зазначена у виконавчому листі – 366  325,54грн..
Тож державний виконавець визначив суму виконавчого збору у розмірі 10 % суми, що підлягає примусовому стягненню за виконавчими документами, застосувавши таким чином фактично Закон № 1404-VIII у редакції Закону № 2475-VIII.
Відповідно до статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Конституційний Суд України в рішенні від 9 лютого 1999 року у справі № 1-7/99 (про зворотню дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) надав офіційне тлумачення частини першої статті 58 Конституції України та вказав, що положення цієї норми про те, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, треба розуміти так, що воно стосується людини і громадянина (фізичної особи). За загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі.
Отже, положення статті 27 Закону № 1404-VІІІ у редакції, яка була чинна до 28 серпня 2018 року, зменшували відповідальність позивача як боржника у порівнянні з нормами статті 27 Закону № 1404-VІІІ у редакції, яка була чинна після 28 серпня 2018 року (Закон № 2475-VIII), оскільки розмір виконавчого збору обраховувався як 10 відсотків від фактично стягнутої суми, а не з суми, що підлягає примусовому стягненню.
З урахуванням того, що внесені Законом України від 03 липня 2018 року № 2475-VIII зміни до статті 27 Закону № 1404-VІІІ погіршили становище боржника – позивача у справі, а також того, що виконавчою службою фактично не стягнуто з боржника коштів за виконавчим листом, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність у відповідача правових підстав для стягнення з позивача виконавчого збору у розмірі 36 632,55 грн..
Наведене вище узгоджується з правовою позицією, викладеною в постановах Верховного Суду від 12 серпня 2020 року у справі № 1340/5053/18, від 28 жовтня 2020 року у справі № 400/878/20, від 28.01.2021 у справі № 420/769/19.
Таким чином, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог та вважає помилковими мотиви, якими керувався суд, відмовляючи у задоволенні позову. 
Підставою для задоволення позову в цій справі має бути необхідність застосування до спірних правовідносин приписів статті 27 Закону № 1404-VІІІ у редакції, яка була чинна до 28 серпня 2018 року, оскільки у процесі виконання судового рішення становище боржника було погіршеним у зв`язку із прийняттям змін до статті 27 Закону № 1404-VІІІ, що суперечить статті 58 Конституції України.
Рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення у справі про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 та скасування оскарженої ним постанови про стягнення виконавчого збору.
При цьому, слід зазначити, що суд першої інстанції вказував, що у зібраних матеріалах справи наявні докази вчинення державним виконавцем виконавчих дій, спрямованих на стягнення боргу з позивача.
Враховуючи наявні у справі докази вчинення державним виконавцем виконавчих дій, спрямованих на стягнення боргу з позивача, такі дії виконавця мають бути окреслені певним результатом виконання. В даному випадку факт повернення виконавчого документа стягувачу є належною та достатньою підставою для стягнення з боржника виконавчого збору, водночас, розмір такого виконавчого збору становить 10 відсотків фактично стягнутої суми, а не суми що підлягає примусовому стягненню за виконавчим документом.
Відтак, у державного виконавця не було підстав для стягнення виконавчого збору в тому розмірі, який визначений у спірній постанові, а отже, така постанова не відповідає вимогам статті 27 Закону № 1404-VIII та підлягає скасуванню.
На наведені обставини суд першої інстанції уваги не звернув, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Приймаючи до уваги, що позов підлягає задоволенню, з урахуванням вимог ч.1 ст.139 КАС України, витрати позивача на сплату судового збору при зверненні до суду першої інстанції з позовом та при подачі апеляційної скарги мають бути відшкодовані за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень - відповідача у справі.
Керуючись ст.311, п.2 ч.1 ст.315, п.4 ч.1 ст.317, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 25 червня 2021 року у справі № 280/4648/21 - скасувати та прийняти нове судове рішення.
Позовні вимоги ОСОБА_1 - задовольнити.
Визнати протиправною та скасувати постанову державного виконавця Олександрівського відділу державної виконавчої служби у місті Запоріжжі Південно-Східного Міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) про стягнення виконавчого збору від 04.03.2021 у виконавчому провадженні ВП № 53556189.
Стягнути на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ,                             АДРЕСА_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Олександрівського відділу державної виконавчої служби у місті Запоріжжі Південно-Східного Міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) (ЄДРПОУ 35037521, м. Запоріжжя, вул. Залізнична, 9-А, інд. 69002) судові витрати у вигляді сплаченого судового збору при подачі позову до суду та подачі апеляційної скарги у розмірі 2  270,00 грн  (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00  копійок).
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та  може бути оскаржена  до Верховного Суду в порядку та строки, визначені статтями 328,329 КАС України.

Головуючий - суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      Н.І. Малиш 

                               суддя                                                                      А.А. Щербак