Окрема думка
 
судді Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду
ОСОБА_1  
 
справа № 759/17573/19
провадження № 51-3528км21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду постановою від 2 грудня 2021 рокукасаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, залишено без задоволення, а ухвалу Київського апеляційного суду від 17 червня 2021 рокущодо  ОСОБА_2  залишено без змін. З таким судовим рішенням не погоджуюсь, виходячи з наступного.
Вироком місцевого суду ОСОБА_2 визнана винуватою у тому, що вона близько 12:20 у приміщенні гіпермаркету ТОВ «Ашан Україна гіпермаркет» (далі «Ашан», що на вул. Берковецькій, 6 у м. Києві, з метою незаконного заволодіння чужим майном, взяла з торгових полиць дитячі іграшки, загальною вартістю 1500 грн, та, поклавши їх до своєї сумки-рюкзака, пройшла через лінії кас магазину, не розрахувавшись за вказаний товар, однак була зупинена співробітниками охорони магазину. 
При постановлені вироку, судом першої інстанції, крім іншого, було зазначено про те, що показання обвинуваченої щодо відсутності у неї умислу на таємне викрадення товару з метою обернення його на свою користь для особистого збагачення спростовуються дослідженими в суді доказами, виходячи з наступного:
- зміст суб`єктивної сторони крадіжки розкривається через предмет і об`єктивну сторону цього кримінального правопорушення, зокрема через його зовнішні поведінкові ознаки — місце, час, спосіб та обставини вчинення кримінального правопорушення. Місцем вчинення кримінального правопорушення було достатньо людне місце, яким є торговий гіпермаркет, про що свідчить також черга до каси;
- суд критично поставився до показань обвинуваченої про те, що вона забула про іграшки, оскільки вони були легкі, так як товари харчування, за які вона сплатила на касі, згідно копії чека (а.п. 76), який надала обвинувачена в суді, мали вагу до 860 г, але про ці товари обвинувачена не забула. При цьому суд врахував той факт, що обвинувачена оплатила товар, вартість якого в сумі складає 83,49 грн, що є значно меншою за вартість товару, а саме 1800 грн з ПДВ, за який сплачено не було;
- предметом крадіжки були достатньо об`ємні товари, які крім того, знаходилися в картонних упаковках, а саме: дитячий конструктор в коробці та три дитячі ляльки в коробках, які обвинувачена поклала в сумку-рюкзак, яка за її ж словами, була об`ємна. При цьому, сумка у вигляді рюкзака, в якій знаходились іграшки, висіла у обвинуваченої на плечі саме позаду, та обвинувачена прикрила її іншою об`ємною сумкою з продуктами, яку не тримала у руці, як вона зазначала у суді, а яка висіла на тому ж самому плечі, на якому висіла й сумка-рюкзак з дитячим товаром, але зверху сумки-рюкзака, що суд розцінив як намагання сховати іграшки, які обвинувачена намагалася викрасти, від сторонніх осіб;
- при встановленні суб`єктивної сторони кримінального правопорушення суд також врахував кількість товару, про який, начебто, забула обвинувачена, а саме це чотири іграшки: дитячий конструктор та три ляльки;
- як вбачається з пояснень обвинуваченої, наданих нею в суді, вона, повертаючись від матері та перебуваючи на зупинці громадського транспорту, щоб їхати додому, раптово вирішила поїхати до гіпермаркету та придбати лише декілька продуктів харчування, зробивши це швидше, щоб встигнути приїхати на обід поки вдома буде її чоловік, тому була обмежена у часі. Однак тоді є незрозумілим, чому при ній знаходилося три сумки, серед яких дві були об`ємні та пусті, якщо вона не збиралася їхати за покупками та чому вона, окрім продуктів харчування, через які, з її ж слів, вона й вирішила приїхати до гіпермаркету, вирішила придбати ще й конструктор та три ляльки, які знаходилися в іншому відділі, ніж відділ з продуктами харчування та, щоб дістатися їх потрібно було також витратити певний час, хоча зі слів обвинуваченої, вона була обмежена у часі та поспішала на автобус, який відходив від гіпермаркету через 30-40 хвилин після того, як вона приїхала до гіпермаркету;
- суд дійшов висновку, що зазначені вище обставини свідчать про наявність у обвинуваченої ОСОБА_2 умислу на викрадення майна гіпермаркету «Ашан», а тому позиція, зайнята обвинуваченою в суді, є способом обраного нею захисту від пред`явленого обвинувачення, з метою уникнути відповідальності за вчинений злочин;
- наявність у обвинуваченої інвалідності І групи загального захворювання, пов`язаного з впливом аварії на ЧАЕС, а також те, що вона є особою, яка постраждала внаслідок Чорнобильської катастрофи 1 категорії та має певне захворювання, не спростовує наведені вище обставини, оскільки будь-яка особа може щось забути, в тому числі, сплатити за певний товар, однак встановлені та наведені вище фактичні обставини та докази, які існували під час вчинення злочину та оцінені судом, спростовують те, що обвинувачена забула про іграшки і тому не заплатила за них.
Оцінивши досліджені докази у їх сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку, що подія кримінального правопорушення мала місце, вина обвинуваченої повністю доведена, її дії правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку).
Ухвалою суду апеляційної інстанції вирок суду щодо ОСОБА_2 було скасовано, акримінальне провадження щодо останньої закрито у зв`язку з недоведеністю того, що в діях обвинуваченої є склад кримінального правопорушення.
Своє рішення суд апеляційної інстанції мотивував тим, що:
 
- показання ОСОБА_2 про те, що серед факторів, які сприяли тому, що остання забула про наявність у неї у сумці дитячих іграшок, оскільки поспішала на маршрутний автобус, її відволікала дитина під час проведення розрахунку, а також стан її здоров`я, пов`язаний з перенесенням нею тяжкого захворювання, внаслідок чого вона отримала першу групу інвалідності, що вплинуло на її здатність до запам`ятовування, внаслідок якого вона схильна до забування певних обставин, на думку суду апеляційної інстанції, не є явно необґрунтованими;
- із пояснень захисника та медичної документації вбачається те, що обвинувачена має ряд захворювань, пов`язаних із роботою мозку. Ця обставина дійсно, на думку суду апеляційної інстанції, є такою, яка впливає у тому числі і на здатність особи до запам`ятовування;
- зібраними у справі доказами, які не оспорюються сторонами з точки зору їх належності та допустимості, доводиться вчинення обвинуваченою дій, які формально указують на об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК. Між тим, доведення об`єктивної сторони злочину без доведення її суб`єктивної сторони не дає підстав для притягнення особи до кримінальної відповідальності за діяння, передбачене відповідною статтею (частиною статті) Особливої частини КК;
- наведені у вироку мотиви про наявність у діях обвинуваченої суб`єктивної сторони поставленого їй у вину кримінального правопорушення фактично базуються на припущеннях.
 
Проте, вважаю, що заслуговують на увагу доводи касаційної скарги прокурора про те, що суд апеляційної інстанції, у порушення вимог статей 84, 85, 412, 419 КПК, взяв за основу для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_2 лише непідтверджені доводи захисника про те, що перенесена потерпілою хвороба вплинула на її здатність до запам`ятовування.
 
Так, згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є судове рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
 
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Згідно зі ст. 84 КПК доказом у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому поряду, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя та суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
 
Відповідно до ст. 85 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
 
Проте, суд апеляційної інстанції при закритті кримінального провадження щодо ОСОБА_2 , погоджуючись із твердженням захисника (який не є фахівцем у галузі судової медицини), що перенесена ОСОБА_2 хвороба вплинула на її здатність до запам`ятовування, будь-яких доказів, які б свідчили про ці обставини у своєму рішенні не навів, чим порушив положення статей 84, 85, 419 КПК, у зв`язку з чим таке рішення не можна вважати належним чином вмотивованим та обґрунтованим.
 
Крім того, всупереч положенням ст. 242 КПК ні судом першої, ні судом апеляційної інстанції не було проведено судової психолого–психіатричної експертизи і про проведення такої в суді апеляційної інстанції стороною захисту не заявлялось.
 
За таких обставин вважаю, що висновок Суду про те, що підстави для скасування судового рішення у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону відсутні є передчасним та не ґрунтується на матеріалах провадження.
 
Суддя                                                                                       ОСОБА_1 
 
2 грудня 2021 року