УХВАЛА

25 листопада 2021 року 
м. Київ
справа № 640/16693/20
адміністративне провадження № К/9901/39889/21 
Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Уханенка С.А. перевірив касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 березня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 вересня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 
В С Т А Н О В И В:
У липні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому, уточнивши позовні вимоги, просив: визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора Венедіктової І.В. від 11 червня 2020 року №1481ц, яким унесено зміни до наказу ОСОБА_2 від 03 грудня 2019 року №1072-вк, поновити на відповідній посаді в органі  прокуратури України від 07 грудня 2019 року та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу. Позов обґрунтовано тим, що судовим рішення у іншій справі №640/304/20 визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 03 грудня 2019 року №1072-вк. Проте 11 червня 2020 року Генеральним прокурором прийнято наказ №1481ц про унесення змін до наказу від 03 грудня  2019 №1072-вк саме в тій частині, через яку цей наказ було скасовано в судовому порядку. Посилаючись на те, що відповідачем вчиняються дії, спрямовані на ухилення від обов`язку скасувати попередній наказ та поновити його на роботі, просив суд задовольнити позов.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 березня 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 вересня 2021 року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 11 червня 2020       року №1481ц. Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури з 07 грудня 2019 року. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 07      грудня 2019 року по 16 березня 2021 року в сумі 349682,70      грн.
01 листопада 2021 року Офіс Генерального прокурора надіслав до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 березня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 вересня 2021 року. Заявник, зазначаючи про пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України та посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права і порушення ними норм процесуального права просить скасувати оскаржені судові рішення та відмовити в позові.
Предметом спору у цій справі є правомірність наказу, яким унесено зміни до наказу Генерального прокурора від 03 грудня 2019 року №      1072-вк, скасованого в судовому порядку, в частині формулювання підстав звільнення прокурора та поновлення в органі прокуратури..
З 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року №460-IХ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", яким унесено зміни до розділу 3 Глави 2 "Касаційне провадження", зокрема, щодо визначення підстав касаційного оскарження судових рішень та порядку їхнього розгляду.
Так, відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
За правилами частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним і касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами. 
Вимоги до форми та змісту касаційної скарги встановлено статтею 330 КАС України, відповідно до пункту 4 частини другої якої у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328   цього Кодексу підстави (підстав). 
Пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України встановлено, що касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
Вирішуючи питання відкриття касаційного оскарження з вказаної підстави, Суд виходить з наступного.
За приписами частини четвертої статті 328 КАС України, відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України можливе за умови зазначення у касаційній скарзі норми права щодо якої Верховним Судом висловлена правова позиція, подібність правовідносин та обґрунтування у чому саме полягає неправильне застосування судами цієї норми, з урахуванням обставин, установлених судами у цій справі.
Водночас Суд зазначає, що оскарження судових рішень з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України вимагає не лише констатації факту відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а й визначення норми (норм) права, що потребує висновку, підстав необхідності такого висновку у подібних правовідносинах (усунення колізій норм права, визначення пріоритету однієї норми над іншою, тлумачення норми, т.і.), а також зазначення, у чому, на думку заявника, полягає неправильне застосування норми права, щодо якої необхідний висновок Верховного Суду.
У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора зокрема, зазначив про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування статті 9 Закону України "Про прокуратуру", підпункту 3 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ) та пункту 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008) щодо звільнення осіб, які проходили військову службу та були відряджені до органів прокуратури.
Проте, надалі заявником наведено приклад справи, розглянутої Верховним Судом, у яких, на його думку висловлено позицію щодо застосування 245 Положення №1153/2008 та наведено цитати із постанови Суду, ухваленої у цій справі.
Наведене свідчить про те, що заявник просить переглянути оскаржене рішення з двох взаємовиключних підстав, визначених частиною четвертою статті 328 КАС України.
Крім того, із змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що вирішуючи спір та задовольняючи позов, суди виходили з того, що фактичною підставою прийняття оскаржуваного наказу №1481ц стали висновки суду у справі №640/304/20, в якій суд зауважив, що вирішення питання проходження військової служби, у тому числі щодо військовослужбовців, відряджених до державних органів (прийняття/звільнення з військової служби) належить до повноважень Міністра оборони України. Також у цій справі судами встановлено, що наказом Міністра оборони України від 07 листопада 2019 №616, на підставі рапорту, позивача вже було звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частин п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скорочення штатів або проведенням організаційних заходів). Однак, відповідач, за відсутності повноважень, прийняв наказ № 1072-вк, яким позивача фактично повторно звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), замість вирішення питання щодо подальшого його перебування на відповідній посаді з урахуванням змін до Закону України «Про прокуратуру», внесених Законом України №113-IX.
Ураховуючи те, що на час прийняття спірного наказу №1481ц , рішення суду першої інстанції у справі №640/304/20 не було переглянуте судом апеляційної інстанції, суди дійшли висновку про передчасність дій відповідача, що полягали прийнятті наказу №1481ц до перегляду апеляційним судом рішення суду першої інстанції, через що унесення змін до скасованої частини індивідуального акта суперечить принципу правової визначеності. Суд апеляційної інстанції одночасно звернув увагу на те, приймаючи наказ № 1481ц, відповідачем так і не було зазначено жодної підстави звільнення позивача з посади, так як Офіс керувався статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», статтями 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та  пунктом 245 Положення №1153/2008. Поряд з цим, наведеними нормами не визначено підстав саме для звільнення прокурора, за обставин, установлених судами у цій справі. Тому суди дійшли висновку про неправомірність наказу про звільнення ОСОБА_1 та наявність підстав для поновлення його в органі прокуратури.
Отже, правові підстави, за яких суди ухвалили оскаржувані рішення  відмінні від правових підстав, на які посилається Офіс Генерального прокурора у касаційній скарзі.
У касаційній скарзі відсутні мотиви на спростування таких висновків судів, а аргументи заявника зводяться до безсистемного цитування окремі положень законодавства, яким урегульоване питання проходження військової служби військовослужбовцями військової прокуратури, без конкретизації цих норм з посиланням на обставини справи, часткового опису обставини справи, з посиланням  на запровадження реформування системи органів прокуратури та відсутності виключень для військових прокурорів.
Касаційна скарга Офісу Генерального прокурора обґрунтована формальними фразами про неправильне застосування судами норм права, відсутності у відповідача обов`язку розробляти окремий організаційно-розпорядчий документ з питань унесення змін до наказів Генерального прокурора, які він вважає помилковими, та правомірності дій органу прокуратури. Заявник також посилається на необхідність проходження прокурорами атестації та висловлює незгоду з поновленням ОСОБА_1 на посаді в Офісі Генерального прокурора, з посиланням на висновки Верховного Суду у справах щодо поновлення працівника на роботі.
Суд відхиляє такі аргументи заявника, оскільки вирішення питання поновлення позивача у відповідному органі прокуратури є похідним від визнання неправомірним оскаржуваного наказу, проте Офіс Генерального прокурора не зазначив вмотивованих доводів, що спростовують висновки судів щодо спірного наказу, а касаційна скарга не містить об`єктивних мотивів щодо неправильного застосування судами норм законодавства, що  регулює питання проходження військової служби в органах прокуратури .
Отже, правильно пославшись у касаційній скарзі на положення частини четвертої статті 328 КАС України, Офіс Генерального прокурора не виклав передбачені статтею 328 КАС України підстави, за яких оскаржувані судові рішення можуть бути переглянуті судом касаційної інстанції відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, оскільки заявник зазначив, що оскаржує судові рішення, у зв`язку з відсутністю висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, проте доводи скарги обґрунтовані саме висновками Верховного Суду, що є взаємовиключними обставинами. 
Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення, зокрема, в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
Проста констатація самого факту наявності або відсутності висновку у постанові Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах не є достатньою підставою для обґрунтування касаційної скарги, оскільки вимагає визначення норми права, щодо якої наявний або відсутній висновок Верховного Суду та викладення обґрунтувань неправильного застосування/не застосування цієї норми права.
Тому, лише загальні посилання на відсутність висновку Верховного Суду або його наявність, за відсутності вмотивованих аргументів неправильного застосування певної норми права, не є підставою для відкриття касаційного провадження.
За таких обставин, касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала, на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України.
Керуючись статтею 248, пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України,
У Х В А Л И В:
1.Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 березня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 вересня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу повернути особі, яка її подала.
2. Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
3. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та оскарженню не підлягає.
Суддя                                                                                                                    С.А. Уханенко