Номер провадження: 33/813/1243/21
Номер справи місцевого суду: 523/12836/21 
Головуючий у першій інстанції Шурупов В.В. 
Доповідач Гірняк Л. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.10.2021 року                                                                 м. Одеса
Суддя Одеського апеляційного суду - Гірняк Л.А.
За участю секретаря – Ющак А.Ю.

За участю особи, яка притягується до 
адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 
Захисника – Вертиполох О.М.

розглянула у відкритому судовому засіданні м. Одеса апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 на постанову судді Суворовського районного суду міста Одеси від 17.08.2021 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП,- 
ВСТАНОВИВ:
ПРОЦЕДУРА:
03.07.2021 року о 15.20 год. інспектором взводу 1 роти 4 батольйону 1 УПП в Одеській області ДПП лейтенантом поліції Яковець А.М. складено протокол серії ОБ № 160909, відповідно до якого що 03.07.2021 року о 15:15 годині, ОСОБА_1 керував транспортним засобом «Chevrolet Lacetti», номерний знак НОМЕР_1 , біля будинку №52 по вул. Дніпровська в м. Одесі, з явними ознаками наркотичного сп`яніння (тремтіння пальців рук, неприродна блідість, почервоніння очей, які не реагують на світло) - від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився.
Зазначена подія була зафіксована співробітниками поліції та кваліфікована як порушення п. 2.5 Правил дорожнього руху, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП України. 
В графі пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, по суті порушення ОСОБА_1 зазначено «я психанул и отказался от осмсотра, после успокоился и согласился. С причиной остановки не согласен, был пристегнут».
Постановою судді Суворовського районного суду міста Одеси від 17.08.2021 року, накладено на ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , адміністративне стягнення за скоєння правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, у вигляді штрафу на користь держави, у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто у розмірі 17000 гривень з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 рік, зі стягненням судового збору у розмірі 0,2 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, тобто у розмірі 454 гривень.
Не погоджуючись з вищезазначеною постановою суду представник ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати постанову Суворовського районного суду міста Одеси від 17.08.2021 року та провадження по справі закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

АРГУМЕНТИ (ДОВОДИ)СТОРІН 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 , зазначає, що постанова судді винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, не повно з`ясовані усі обставини справи та не надано їм належної оцінки. Вважає її незаконною, необгрунтованою і такою, що підлягає скасуванню на підставі того, що неповно з`ясовані обставини, які мають значення для справи, а висновки суду не відповідають обставинам справи.
       При цьому зазначає, що справа була розглянута без присутності свідків, інспекторів поліції, та він не був належним чином сповіщений про час та місце судового засідання та не мав можливості скористатись правовою допомогою, що прямо порушило його конституційні права.
       Посилається на те, що:
- в матеріалах справи відсутні докази того, що працівники поліції висували пропозицію про проходження огляду в закладі охорони здоров`я та забезпечили проведення такого огляду в закладі охорони здоров`я;
- в матеріалах справи відсутнє направлення його на проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння у закладі охорони здоров`я;
- відеозапис з нагрудної камери поліцейського свідчить про те, що він з самого початку відмовився від проходження тесту на місці зупинки та в закладі охорони здоров`я, але згодом на місці зупинки виявив бажання.
       Зазначає, що співробітники поліції виписали протокол, не запропонувавши йому пройти тест на місці зупинки та на його коментарі і згоду поїхати на медичний огляд відповіли, що протокол вже виписаний на відмову від проходження медичного огляду і він повинен проїхати на вул. Воробйова, 9 для здачі аналізів самостійно. 
Після заявник одразу направився в диспансер на вул. Воробйова, 9/18 для проходження медичного огляду. По прибуттю в диспансер він дізнався, що без направлення від поліції вартість складає 3500 грн для здачі аналізу. У нього було лише 1000 грн. і на його прохання до співробітниці диспансеру довезти різницю у вартості була отримана відмова.
Посилається на порушення вимог ст. 266 КУпАП, якою встановлено, що огляд на стан сп`яніння на місці зупинки з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків, які мають бути присутні до встановлення чи спростування стану сп`яніння у відповідному закладі охорони здоров`я з оформленням результатів такого огляду, однак свідки працівниками поліції взагалі не залучались.
Лише наявність направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції  в матеріалах справи є відповідним доказом направлення водія на огляд до закладу охорони здоров`я транспортного засобу відповідно до вимог ст. 266 КУпАП для виявлення чиспростування стану сп`яніння. Однак на його прохання направити його до відповідного закладу виписано не було.
Зазначає, що протокол про адміністративне правопорушення складається в двох примірниках. Другий примірник протоколу про адміністративне правопорушення складений таким чином, що дуже важко або неможливо прочитати його зміст, що теж є порушенням його прав.

ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ:
Матеріалами справи встановлено, що 03.07.2021 року о 15.20 год. інспектором взводу 1 роти 4 батольйону 1 УПП в Одеській області ДПП лейтенантом поліції Яковець А.М. складено протокол серії ОБ № 160909, відповідно до якого що 03.07.2021 року о 15:15 годині, ОСОБА_1 керував транспортним засобом «Chevrolet Lacetti», номерний знак НОМЕР_1 , біля будинку №52 по вул. Дніпровська в м. Одесі, з явними ознаками наркотичного сп`яніння (тремтіння пальців рук, неприродна блідість, почервоніння очей, які не реагують на світло) - від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився.
Своїми діями ОСОБА_1 порушив п.2.5 Правил дорожнього руху України, затверджених постановою КМУ від 10.10.2001 р. № 1306. 
В зазначеному протоколі, в графі пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, по суті порушення ОСОБА_1 власноручно зазначив «я психанул и отказался от осмсотра, после успокоился и согласился. С причиной остановки не согласен, был пристегнут».
З довідок, наданих ОСОБА_1 в судове засідання вбачається, що він безпосередньо брав участь в операції об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, з метою виконання службових (бойових) завдань /21.03.2017, 20.11.2018, 01.02.2019, 01.08.2019 р.р./.
Зі службової характеристики вбачається, що старший солдат ОСОБА_1 , на час проходження військової служби на посаді командира гранатометного відділення СПГ- 9м взводу вогневої підтримки 1 гірсько-штурмової роти військової частини НОМЕР_2 зарекомендував себе з позитивної сторони. До виконання службових обов`язків відноситься сумлінно з почуттям відповідальності. Відмічається відповідальністю за доручену справу.
З портативного відеогерістратора 1195(1), 2010(1) – диск 1/2 ОБ 160909 вбачається момент:
- зупинки працівниками поліції транспортного засобу «Chevrolet Lacetti», номерний знак НОМЕР_1 ; 
- пред`явлення ОСОБА_1 посвідчення водія, як особою, яка керувала транспортним засобом;
- 15.21.40 год. ОСОБА_1 роз`яснено його права;
- 15.22.50 год. ОСОБА_1 пропонують пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння;
- 15.22.59 год. ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння;
- 15.28.34 год. ОСОБА_1 надав згоду на проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння в установленому законом порядку.

ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙЦНОГО СУДУ
Заслухавши суддю, розглянувши доводи, викладені в апеляційній скарзі та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд приходить до наступного.
Мотивуючи свої висновки про доведеність вини ОСОБА_1 , суд першої інстанції послався у постанові на те, що він підлягає притягненню до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП, так як в його діях наявні ознаки складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КпАП України, а саме – відмова особи, яка керує транспортним засобом від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння у встановленому законом порядку.
Суд вважав доцільним застосувати до ОСОБА_1 , адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000,00 грн, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік.
Зазначене правопорушення кваліфікується як  керування транспортними засобами або суднами особами, які перебувають у стані  алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.
Такий висновк районного суду не підтверджений належними та допустимими доказами з огляду на наступне.
Відповідно до п 2.5 ПДР України, водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
? Відповідно до ч. 1 ст. 130 КУпАП керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції тягнуть за собою накладення штрафу на водіїв у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік і на інших осіб - накладення штрафу в розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Тобто, для визначення складу даного правопорушення необхідно встановити чи керувала особа, що притягується до адміністративної відповідальності транспортним засобом, законність запропонованого їй порядку огляду та сам факт відмови.
Згідно з вимогами ст. 266 КУпАП огляд водія на стан алкогольного сп`яніння проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським з застосуванням відеозапису, а у разі неможливості його здійснення у присутності двох свідків.
У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
Відповідно до ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Згідно з положеннями ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно з положеннями ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Згідно з ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може грунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Спираючись на положення ч. 1 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людині та основоположних свобод, а також на практику Європейського суду з прав людини справах "Лучанінова проти України", "Малофєєва проти Росії", необхідно виходити з того що, як і у кримінальному провадженні, суд у цій справі має бути неупередженим безстороннім і не вправі самостійно змінювати на шкоду особі формулювань правопорушення, викладене у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення.
       Судом апеляційної інстанції в судовому засіданні оглянуто відеозапис з нагрудних камер працівників поліції /1195,2010/, у яких зафіксовано момент:
-зупинки працівниками поліції транспортного засобу «Chevrolet Lacetti», номерний знак НОМЕР_1 ; 
-пред`явлення ОСОБА_1 посвідчення водія, як особою, яка керувала транспортним засобом;
-о 15.21.40 год. ОСОБА_1 роз`яснено його права;
-о 15.22.50 год. ОСОБА_1 запропоновано пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння;
-15.22.59 год. ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння;
-15.28.34 год. ОСОБА_1 надав згоду на проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння в установленому законом порядку.
З врахуванням зазначеного суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що матеріали справи містять докази, що ОСОБА_1 погодився пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння в закладі охорони здоров`я про що власноручно вказав в протоколі.
Протокол про адміністративне правопорушення не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки складений 03.07.2021 року о 15.20 год., в той час як відмова ОСОБА_1 від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння зафіксовано о 15.22 год. тобто після складання протоколу. Згодом о 15.28 год. він погодився проїхати в медичний заклад для проходження огляду, що чітко вбачається з відеозапису з камер нагрудного відеоспостереження /диск 1/2, ОБ 160909/.
Враховуючи те, що як відмова так і згода на проходження в медичній установі огляду на стан наркотичного сп`яніння зафіксовано на нагрудну камеру працівників поліції після складання адміністративного протоколу, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
Суд першої інстанції не взяв до увагу на пояснення ОСОБА_1 в протоколі, що він погодився на проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння та виявив бажання пройти огляд в медичному закладі
Враховуючи те, що відмова від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння, та його згода зафіксовані після складання адміністративного протоколу, в якому він власноручно погодився на проходження огляду, виключає висновок суду щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення за ч.1 ст. 130 КУпАП.
За таких обставин суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, оскільки не доведена його вина у відмові від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння в найближчому закладі охорони здоров`я.
Тому достатніх підстав для покладення на ОСОБА_1 адміністративної відповідальності немає.
Розглядаючи справу, суд першої інстанції не забезпечив повноту, всебічність і об`єктивність судового розгляду та дійшов висновку, який суперечить фактичним обставинам справи та положенням законодавства, тому судове рішення не може вважатись обґрунтованим і законним.
Пунктом 1 ст. 247 КУпАП передбачено, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
У відповідності до приписів п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право: скасувати постанову та закрити провадження у справі.
Оскільки під час апеляційного розгляду встановлено, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю за підставою, передбаченою п. 1 ст. 247 КУпАП.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.7, 8, 247, 268, 289, 293, 294 КУпАП суддя,-

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 –задовольнити.
Постанову судді Суворовського районного суду міста Одеси від 17.08.2021 року, відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.1 ст. 130 КУпАП – скасувати та провадження по справі закрити на підставіп.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.        

       
Суддя Одеського апеляційного суду Л.А. Гірняк