ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2021 року 
м. Київ
справа № 826/15635/17
адміністративне провадження № К/9901/31293/19  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Чиркіна С.М.,
суддів:                Бевзенка В.М., Єзерова А.А.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 29.07.2019 (головуючий суддя: Амельохін В.В.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 24.10.2019 (головуючий суддя: Ключкович В.Ю., судді: Парінов А.Б., Беспалов О.О.) у справі №826/15635/17 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Віннер Автомотів» до Управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) про визнання протиправною і скасування вимоги,
У С Т А Н О В И В:
І. РУХ СПРАВИ
У грудні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Віннер Автомотів» (далі - ТОВ «Віннер Автомотів» або позивач) звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - відповідач), в якому просило визнати протиправною і скасувати вимогу Управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) №023628-17 від 09.10.2017.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 29.07.2019, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 24.10.2019, позов задоволено.
Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій, відповідач подав касаційну скаргу, у якій просить суд касаційної інстанції скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі. 
IІ. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ
Ухвалою Верховного Суду від 21.11.2019 відкрито касаційне провадження у справі.
За результатами повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначений новий склад суду.
Ухвалою Верховного Суду від 01.12.2021 справу прийнято до провадження та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження.
ІІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Судами попередніх інстанцій встановлено, що основним видом діяльності позивача за КВЕД визначено торгівлю автомобілями та легковими автотранспортними засобами.
Згідно із дилерським договором про продаж та обслуговування №001/В від 13.10.2016, позивач є офіційним дилером продукції виробника «Bentley».
Відповідно до умов договору оперативної оренди № Rent-15949 від 01.11.2016, Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Віннер Груп Україна» передало позивачу в оренду нежитлові приміщення загальною площею 8205,7 кв. м., що розташовані за адресою: м. Київ, проспект Степана Бандери (Московський), 24-Д.
Відтак, місцем провадження господарської діяльності позивача є м. Київ, проспект Степана Бандери (Московський), 24-Д.
09.10.2017 головним спеціалістом Управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) Скотською О.І. складено акт обстеження №023628-17. Відповідно до висновків цього акта, за результатами обстеження території Оболонського району міста Києва за адресою: 04073, м. Київ, проспект Степана Бандери (Московський) 24-Д встановлено розміщення спеціальної тимчасової/стаціонарної конструкції типу: Тумба об`ємно-просторова конструкція, що стоїть окремо площею 5 кв.м.
На підставі висновків акту обстеження, посадовою особою відповідача оформлено вимогу №023628-17 від 09.10.2017, у якій визначено, що ТОВ «Віннер Автомотів» самовільно встановило рекламний засіб - тумбу об`ємно - просторову конструкцію, що стоїть окремо за адресою: 04073, м. Київ, проспект Степана Бандери (Московський) 24-Д. Цією вимогою позивача було зобов`язано здійснити демонтаж вказаної конструкції. Також у вимозі міститься попередження про те, що у разі не виконання цієї вимоги протягом трьох днів, конструкція буде демонтована КП «Київреклама». Строк виконання вимоги встановлений  до 17.11.2017.
Вважаючи свої права та інтереси порушеними, позивач звернувся із цим позовом до суду.
ІV. АРГУМЕНТИ СТОРІН
В обґрунтування позовних вимог позивач стверджує, що на місці провадження своєї діяльності суб`єкт господарювання розмістив ряд конструкцій, однак жодна з них не відповідає критерію ідентифікації, зазначеному в акті обстеження, а саме площі 5 кв.м. Зазначає, що конструкції не містять закликів до придбання товару/послуги або іншої інформації, яка призначена сформувати або підтримати інтерес споживачів щодо товарів/послуг, на тумбі зображено виключно знак для товарів та послуг, що реалізуються позивачем за цією адресою, а тому такі не вважаються рекламою в розумінні Закону України від 03.07.1996 №270/96-ВР «Про рекламу» (далі - Закон №270/96-ВР). Окрім того позивач зазначає, що рішення суб`єкта владних повноважень не відповідає критерію обґрунтованості, оскільки не розкриває суть і зміст правопорушення, а також не містить нормативно-правового підґрунтя.
V. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що виявлена на місці провадження позивачем власної господарської діяльності з продажу автомобілів марки «Bentley» просторова конструкція, що стоїть окремо не вважається рекламою в розумінні Закону №270/96-ВР.
VІ. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ЗАПЕРЕЧЕНЬ
Касаційна скарга обґрунтована тим, що судами попередніх інстанцій неповно з`ясовані обставини справи, що призвело до неправильного вирішення спору по суті. Скаржник наполягає на тому, що виявлена на місці провадження позивачем власної господарської діяльності конструкція типу: «Тумба об`ємно-просторова конструкція, що стоїть окремо» є рекламою, а тому, оскільки така розміщена без дозвільного документу, підлягає демонтажу. Стверджує, що вимога містить усі необхідні реквізити, встановлені для розпорядчого документу.
Позивач подав відзив на касаційну скаргу у якому з посиланням на законність та обґрунтованість рішень судів попередніх інстанцій просить Верховний Суд залишити оскаржувані судові рішення без змін, а скаргу без задоволення.
VІІ. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Верховний Суд перевірив доводи касаційної скарги, правильність застосування судами норм матеріального права та дійшов таких висновків.
За правилами статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Надаючи правову оцінку судовим рішенням суду першої та апеляційної інстанцій в контексті критеріїв, наведених у статті 242 КАС України, з врахуванням визначених частиною третьою статті 341 цього Кодексу повноважень суду касаційної інстанції, Верховний Суд зазначає про таке.
Закон №270/96-ВР визначає засади рекламної діяльності в Україні, регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами.
Статтею 1 Закону № 270/96-ВР визначено, що реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.
Зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.
Згідно із вимогами статті 16 цього Закону, розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.
Водночас, частиною 7 статті 8 Закону №270/96-ВР передбачено, що розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.
Приписами статті 9 Закону №270/96-ВР визначено, що реклама має бути чітко відокремлена від іншої інформації, незалежно від форм чи способів розповсюдження, таким чином, щоб її можна було ідентифікувати як рекламу (частина перші цієї норми). 
Вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою (частина шоста статті 9 Закону №270/96-ВР). 
У пункті 2 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 №2067 визначено, що    спеціальні конструкції - це тимчасові та стаціонарні рекламні засоби (світлові та несвітлові, наземні та не наземні (повітряні), плоскі та об`ємні стенди, щити, панно, транспаранти, троли, таблички, короби, механічні, динамічні, електронні табло, екрани, панелі, тумби, складні просторові конструкції, аеростати, повітряні кулі тощо), які використовуються для розміщення реклами.
Спірним питанням у цій справі є те, чи відноситься виявлений у ході проведеного обстеження за адресою:  04073, м. Київ, проспект Степана Бандери (Московський) 24-Д об`єкт (тумба об`ємно - просторова конструкція, що стоїть окремо площею 5.кв.м.) рекламним засобом (далі - РЗ) в розумінні Закону №270/96-ВР.
Отже, з метою надання правової оцінки у цій справі необхідно встановити наявність або відсутність у спірного об`єкта ознак рекламоносія, визначених Законом №270/96-ВР та прийнятих відповідно до нього нормативно-правових актів, із зазначенням конкретного опису цієї конструкції.
Статтею 10 КАС України визначено, що суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.
Відповідно до частини другої статті 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Верховний Суд наголошує, що принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі полягає насамперед у активній ролі суду при розгляді справи. В адміністративному процесі, на відміну від суто змагального процесу, де суд оперує виключно тим, на що посилаються сторони, мають бути повністю встановлені обставин справи з метою  ухвалення справедливого та об`єктивного рішення. Принцип офіційності, зокрема, виявляється у тому, що суд визначає обставини, які необхідно встановити для вирішення спору; з`ясовує якими доказами сторони можуть обґрунтовувати свої доводи чи заперечення щодо цих обставин; а у разі необхідності суд повинен запропонувати особам, які беруть участь у справі, доповнити чи пояснити певні обставини, а також надати суду додаткові докази.
Зміст наведених норм права дає підстави дійти висновку, що суд, при розгляді справи, має насамперед встановити суть (характер) спірних правовідносин, про захист яких власне і звернувся позивач. Одночасно встановлюючи наявність або відсутність фактів, якими обґрунтовувалися вимоги чи заперечення, визнаючи одні та відхиляючи інші докази, суд має свої дії мотивувати та враховувати, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Задовольняючи позов у цій справі, суди виходили з того, що спірний об`єкт (тумба об`ємно - просторова конструкція, що стоїть окремо площею 5.кв.м.) знаходиться на місці реалізації позивачем продукції (продаж автомобілів марки «Bentley»), а тому в силу частини сьомої статті 7, статті 8 Закону №270/96-ВР не вважається рекламою.
Однак, колегія суддів вважає такі висновки судів попередніх інстанцій передчасними, з огляду на таке.
Так, одним із аргументів позивача при зверненні з позовом до суду було те, що на місці провадження господарської діяльності суб`єкт господарювання розмістив ряд конструкцій (5 шт.), однак жодна з них не відповідає критерію ідентифікації, зазначеному в акті обстеження, а саме площі 5 кв.м.
На підтвердження своїх доводів позивач у судове засідання, призначене на 15.02.2018, додатково подав суду першої інстанції перелік об`єктів (а.с. 80, том І), які розміщені на місці провадження господарської діяльності із зазначенням конкретних характеристик щодо кожного з них (типу конструкції, площі, а також кількості площин). Також до цього переліку було долучено фотокопії цих об`єктів у кольорі (а.с. 81-87, том І).
Проте зазначені докази судами попередніх інстанцій не досліджувалися, у судових рішеннях обох інстанцій не відображені. Правова оцінка цим доказам в контексті обставин справи судами також не надавалася.
Водночас, жодна із наведених у цьому переліку конструкцій не підпадає під опис рекламоносія, визначеного у вимозі. Інші конструкції, як стверджує позивач, на території провадження господарської діяльності відсутні. 
Із інформації, наявній в матеріалах справи, також неможливо встановити визначений у вимозі №023628-17 від 09.10.2017 об`єкт, який необхідно демонтувати.
Однак, незважаючи на зазначене, суди обох інстанцій, без зазначення про який саме об`єкт йде мова, дійшли однозначного висновку, що такий не вважається РЗ.
Окрім того у матеріалах справи відсутній дилерський договір про продаж та обслуговування №001/В від 13.10.2016, хоча суди попередніх інстанцій встановили, що згідно з його змістом, позивач є офіційним дилером продукції виробника «Bentley».
Таким чином, для правильного вирішення цієї справи насамперед необхідно встановити сам об`єкт щодо якого власне виник спір, а вже потім кваліфікувати такий на предмет відповідності його ознакам реклами, наведених у Законі №270/96-ВР та прийнятих на підставі нього підзаконних актів. 
Відповідно до положень пункту 25 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України» (№63566/00) та пункту 13 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Петриченко проти України» (№2586/07), суд зобов`язаний оцінити кожен специфічний, доречний та важливий аргумент, а інакше він не виконує свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції.
Зазначене свідчить про неповне дослідження судами попередніх інстанцій обставин у справі щодо предмету доказування. 
В контексті вимог частини другої статті 341 КАС України неповне з`ясування судами попередніх інстанцій обставин справи, які мають суттєве значення для її вирішення не може бути усунуто на стадії касаційного розгляду, позаяк суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним.
Відтак, оскільки фактичні обставини справи в обсязі, достатньому для ухвалення законного судового рішення, не встановлено, а суд касаційної інстанції не має повноважень встановлювати факти, які не були встановлені судом першої та апеляційної інстанцій, відповідно до вимог статті 353 КАС України судові рішення у цій справі підлягають скасуванню, а справа направленню до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.
Для повного, об`єктивного та всебічного з`ясування обставин справи суду необхідно надати належну правову оцінку кожному окремому доказу в їх сукупності, які містяться в матеріалах справи або витребовуються, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, з посиланням на це в мотивувальній частині свого рішення, враховуючи при цьому відповідні норми матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 29.07.2019 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 24.10.2019 у справі №826/15635/17 - скасувати.
Справу №826/15635/17 направити на новий розгляд до Окружного адміністративного суду м. Києва.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Судді Верховного Суду:                                                                   С. М. Чиркін
                                                                                          В. М. Бевзенко
                                                                                          А. А. Єзеров