Постанова
Іменем України 
 
28 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 487/492/18
провадження № 51-338км21
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,   
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),
захисника                                         ОСОБА_6 
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 10 грудня 2020 року івирок Херсонського апеляційного  суду від 20 квітня 2021 року та касаційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на вирок Херсонського апеляційного  суду від 20 квітня 2021 року за обвинуваченням 
 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , студента Національного Університету кораблебудування ім. Адмірала Макарова Херсонської державної морської академії, не судимого, 
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, п. п. 1,5 ч. 2                   ст. 115 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 10 грудня                                             2020 року   ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.15, п. п. 1, 5 ч. 2 ст. 115 КК, з призначенням йому покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки.
Відповідно до ст. 76 КК на ОСОБА_7 покладено обов`язки, передбачені ч.1                      п. п. 1, 2 цієї статті, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та/або роботи.
Стягнуто зі ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати у розмірі   18 749 грн за проведення експертиз.
Як встановив суд, на ґрунті неприязних стосунків з батьком ОСОБА_8 , у неповнолітнього ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на його умисне вбивство. Для реалізації задуманого, ОСОБА_7 28 серпня 2017 року, з метою виготовлення радіокерованого електрозапалювача за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , взяв мобільний телефон марки «Nokia 107» та у невстановлений час в Інтернет-магазині придбав клейку стрічку жовтого кольору, дроти, стопін та стрічку запалювача, які в подальшому використав для виготовлення цього радіокерованого електрозапалювача.
Крім того, 26 серпня 2017 року о 15 годині 46 хвилин, знаходячись в магазині ТОВ «Траш» по вул. Озерна 17-Г в м. Миколаєві, неповнолітній ОСОБА_7 придбав два стартових пакети мобільного оператора ПрАТ «Київстар» та з метою перевірки роботи вищезазначеної сім-карти неодноразово здійснював дзвінки і відправляв текстові повідомлення зі свого мобільного номеру на придбаний номер, перевіривши таким чином роботу зазначеної сім-карти.  Після чого, неповнолітній ОСОБА_7 28 серпня 2017 року, у вечірній час, знаходячись за місцем свого проживання, виготовив радіокерований електрозапалювач та зберігав його у тамбурі квартири, де він мешкав.
29 серпня 2017 року  приблизно о 20:30 год. ОСОБА_8 передав своєму неповнолітньому сину ОСОБА_7 ключі від  авто «Toyota Land Cruiser» державний номер НОМЕР_1 , для того, щоб останній відвіз це авто до автомобільної стоянки « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться між будинками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 .  Отримавши ключі від автомобіля марки «Toyota Land Cruiser», неповнолітній    ОСОБА_7 вирішив довести злочинний умисел на вбивство свого батька до кінця та, діючи за заздалегідь розробленим планом, поїхав до автозаправної станції, де здійснив покупку дизельного пального та заправив повний бак автомобіля марки «Toyota Land Cruiser», з метою успішного використання радіокерованого електрозапалювача, а саме щоб дроти стрічки запалювача мали безпосередній контакт із пальним. Після заправки повного баку автомобіля «Toyota Land Cruiser» пальним, неповнолітній ОСОБА_7 залишив автомобіль на стоянці. 
Надалі, у період часу з 20:30 год. 29 серпня 2017 року по 08:20 год. 30 серпня 2017 року, з метою доведення заздалегідь розробленого плану на вбивство свого батька, ОСОБА_7 помістив раніше виготовлений радіокерований електрозапалювач до відділення паливного баку автомобіля марки «Toyota Land Cruiser», після чого  передав ключі від зазначеного автомобіля своєму батьку ОСОБА_8 
30 серпня 2017 приблизно о 08:20 год. ОСОБА_8 разом з дружиною ОСОБА_9 та малолітньою донькою ОСОБА_10 виїхали з будинку на автомобілі «Toyota Land Cruiser» до дитячого садочка № НОМЕР_2 , розташованого на АДРЕСА_4 , та відвівши малолітньою доньку ОСОБА_10 до садочку,  приблизно о 08:35 год. ОСОБА_8 разом з дружиною ОСОБА_9 повернулися та сіли до автомобіля марки «Toyota Land Cruiser».
В цей час, о 08:37:28 год. неповнолітній ОСОБА_7 , розуміючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, усвідомлюючи, що такий спосіб вбивства, є небезпечним для життя не тільки ОСОБА_8 , а й інших людей, з метою реалізації вбивства свого батька, здійснив один дзвінок зі свого мобільного телефону на сім карту оператора ПрАТ «Київстар», котра повинна була активувати електрозапалювач, який неповнолітній ОСОБА_7 раніше помістив до паливного баку автомобіля марки «Toyota Land Cruiser», в якому на той час знаходився ОСОБА_8 разом з дружиною ОСОБА_9 .
Після чого, неповнолітній ОСОБА_7 повторно о 08:44 год. здійснив дзвінок на радіокерований електрозапалювач з домашнього номеру телефону на сім карту оператора ПрАТ «Київстар», яка повинна була активувати електрозапалювач.
Втім, після здійснення дзвінків неповнолітнім ОСОБА_7 електрозапалювач не спрацював, а вибух не стався з причин, що не залежали від волі неповнолітнього ОСОБА_7 .
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене                              ч. 2 ст.15, п.п. 1,5, ч.2 ст.115 КК, тобто закінчений замах на умисне вбивство двох або більше осіб, вчинене способом небезпечним для життя багатьох осіб (умисне вбивство).
Вироком Херсонського апеляційного суду від 20 квітня 2020 року апеляційну скаргу прокурора задоволено, вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від                        10 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 у частині призначеного покарання скасовано, ухвалено в цій частині новий вирок, яким  ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 2 ст.15, п.п.1, 5 ч. 2 ст. 115 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на 3 роки. В інший частині вирок залишено без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які  їх подали
У касаційних скаргах:
 
-                     засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та даним про особу засудженого, просить вирок апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
 
Вважає, що апеляційний суд необґрунтовано скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, не мотивувавши своє рішення належним чином. Зазначає про свої позитивні характеристики, щире каяття та визнання вини, відсутність претензій з боку потерпілих, які пробачили його, та вважає призначене апеляційним судом покарання без звільнення від його відбування - занадто суворим та несправедливим;
-                     захисник ОСОБА_6 , що діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону, просить скасувати як вирок суду першої інстанції, так і вирок суду апеляційної інстанції з призначенням провадження в суді першої інстанції. 
 
Зокрема, захисник ОСОБА_6 вважає, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 допущено порушення вимог ст. 44 КПК, оскільки судовий розгляд кримінального провадження щодо неповнолітнього ОСОБА_7 було проведено без участі законного представника – представника органу опіки та піклування.
 
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні:
-                     захисник ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу та касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 , просив вирок Заводського районного суду                          м. Миколаєва від 10 грудня 2020 року і вирок Херсонського апеляційного  суду від 20 квітня 2021 року скасувати, призначивши розгляд провадження в суді першої інстанції;
-                     прокурор ОСОБА_5 частково погодилась із вимогами касаційних скарг захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 , просила вирок суду апеляційної інстанції змінити та на підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання.
Мотиви Суду
Заслухавши учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не уповноважений досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Вимогами ст. 370 КПК встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до КПК. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Висновок суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст.15, п. п.1, 5 ч. 2 ст. 115 КК у касаційних скаргах не оспорюються.
Що стосується доводів касаційних скарг про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та даним про особу засудженого ОСОБА_7 через надмірну суворість, то колегія суддів вважає їх безпідставними. 
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно приписів ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами або суднами особами, які перебувають у стані алкогольного сп`яніння, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 69 КК за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами або суднами особами, які перебувають у стані алкогольного сп`яніння,  призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК  за цей злочин.
Так, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні замаху на злочин, передбачений                п. п.1, 5 ч. 2 ст. 115 КК, який відповідно до вимог ст. 12 КК є особливо тяжким злочином.
Як вбачається з матеріалів провадження, призначаючи засудженому  ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував те, що він вчинив злочин будучи неповнолітнім, визнав вину та щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, визнавши ці обставини такими, що пом`якшують покарання, а також зважив на особу засудженого та відсутність претензій з боку потерпілих. Обставин, що обтяжують покарання судом встановлено не було.  На підставі наведених даних, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість застосування положень ст. 69 КК та призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією кримінального закону, а саме: позбавлення волі на строк 5 років. 
Крім того, зазначивши у вироку, що з моменту вчинення злочину пройшов тривалий час, протягом якого обвинувачений вступив до вищого навчального закладу, де  позитивно характеризується, суд вирішив на підставі ст. 75 КК звільнити                       ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку.
Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК, що потягнуло за собою невідповідність призначеного засудженому покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через м`якість, просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення на строк 3 роки, втім без звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , дійшов правильного висновку, що суд першої інстанції безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробовуванням, застосувавши до нього положення ст. 75 КК, що призвело до неправильного застосування цим судом закону України про кримінальну відповідальність та потягнуло за собою невідповідність призначеного засудженому покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через м`якість.
На думку касаційного суду, з урахуванням вищевказаних конкретних обставин кримінального провадження, тяжкості вчиненого злочину, зокрема скоєння замаху на вбивство двох або більше осіб, вчинене способом, небезпечним для життя багатьох осіб, що є особливо тяжким злочином та передбачає кримінальну відповідальність у виді довічного позбавлення волі, таке рішення суду апеляційної інстанції щодо неможливості застосування положень ст. 75 КК та звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробовуванням, є законним та обґрунтованим. 
Що стосується доводів касаційної скарги захисника ОСОБА_6 про допущені порушення вимог ст. 44 КПК, то колегія суддів вважає ці доводи неспроможними.
 
Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 44 КПК, якщо підозрюваним, обвинуваченим є  неповнолітня особа, до участі в процесуальній дії разом з нею залучається її законний представник. Згідно з ч. 2 цієї статті як законні представники можуть бути залучені також представники органів опіки і піклування.
 
Як вбачається з матеріалів провадження, законний представник - представник органу опіки та піклування, співробітник служби у справах дітей Заводського району м. Миколаєва ОСОБА_11 , під час досудового слідства разом із захисником та законним представником неповнолітнього – його матір`ю, брала участь у кримінальному проваджені щодо ОСОБА_7 .
 
Доводи ж касаційної скарги ОСОБА_6 про те, що, всупереч вимогам закону, судове провадження було проведено без участі законного представника - представника органів опіки і піклування є безпідставними, оскільки, як вбачається  з матеріалів провадження, співробітник служби у справах дітей Заводського району                                         м. Миколаєва ОСОБА_11 брала участь у судовому провадженні щодо ОСОБА_7  зокрема, у підготовчому судовому засіданні та під час розгляду провадження по суті в суді першої інстанції. Крім того, відповідно до КПК, неявка представника органу опіки та піклування належним чином повідомленого про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи по суті.
 
Таким чином, істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення, колегією суддів не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційних скарг відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, 
ухвалив: 
вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 10 грудня 2020 року і вирок Херсонського апеляційного  суду від 20 квітня 2021 року щодо  ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 без задоволення.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню
не підлягає. 
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                 ОСОБА_3