ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/1461/21 Справа № 199/6331/21 	  	Суддя у 1-й інстанції - Сенчишин Ф. М. Суддя у 2-й інстанції - Піскун  О. П.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

30 вересня 2021 року                                                                м. Дніпро
Суддя Дніпровського апеляційного суду Піскун О.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання про поновлення строку та апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 серпня 2021 року стосовно
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не працює, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , 
у справі про адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП, 
за участю:
особи, яка притягається до 
адміністративної відповідальності                  ОСОБА_1 
захисника                                        Помінова О.В.
ВСТАНОВИВ:
       Зміст оскарженого судового рішення. 
       Постановою Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 серпня 2021 року ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень з конфіскацією предметів торгівлі (за протоколом огляду від 02 серпня 2021 року).
Згідно з постановою суду першої інстанції, 02 серпня 2021 року близько 11 год. 00 хв. ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_3 , здійснювала реалізацію тютюнових виробів без марок акцизного податку та алкогольних напоїв, здійснюючи таку діяльність без ліцензії на даний вид діяльності та без реєстрації як суб`єкта господарювання.
       Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала. 
       В своєму клопотанні про поновлення строку на апеляційне оскарження ОСОБА_1 зазначає, що постанову суду першої інстанції було винесено 18 серпня 2021 року, а тому, оскільки 10 день на оскарження припадає на вихідний, апеляційну скаргу було подано нею 30 серпня 2021 року у перший робочий день у зв`язку з чим просить поновити їй строк на апеляційне оскарження.
       В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою провадження у справі про адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю у її діях складу адміністративних правопорушень.
       В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що вона не є належним суб`єктом правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки господарська діяльність, відповідно до положень Господарського кодексу України це самостійна, ініціативна, систематична діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Проте, вона не є суб`єктом господарювання та не зареєстрована як фізична особа-підприємець, а здійснювала продаж на виконання умов трудового договору одноразово.
       Крім цього вказує, що до матеріалів справи не долучено будь-яких доказів щодо вчинення саме нею господарської діяльності, а саме не надано копій фіксальних чеків, фото або відео матеріалів.
       Крім того, зазначає, що в протоколі не зазначено обставини вчиненого правопорушення, зокрема не встановлено періодичність здійснення господарської діяльності, не долучено доказів на підтвердження цього, що може підтвердити самостійне, ініціативне та системне провадження господарської діяльності саме нею.
       Позиції учасників апеляційного процесу.
В судовому засіданні ОСОБА_1 та її захисник Помінов О.В. підтримали апеляційну скаргу та з підстав, викладених у ній, просили її задовольнити, постанову суду скасувати і закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, посилаючись на доводи, зазначені у апеляційній скарзі.
Мотиви апеляційного суду.
       Апеляційний суд не розглядає клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження, оскільки у даному випадку такі строки не порушені та апеляційну скаргу подано протягом строку, визначеного ст. 294 КУпАП.
       Суд апеляційної інстанції, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду, приходить до наступних висновків.
       Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
       Відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
       В апеляційній скарзі ОСОБА_1 ставить питання про скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення відносно неї за ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП. В той же час, будь-яких доводів щодо незаконності та необґрунтованості висновків суду про доведеність її провини за ч. 1 ст. 156 КУпАП в апеляційній скарзі не зазначено. Більше того, під час апеляційного перегляду ОСОБА_1 та її захисник Помінов О.В. вказали на те, що ОСОБА_1 лише була необізнана з тим, чи мають тютюнові вироби марки акцизного податку та підтвердили той факт, що вона є належним суб`єктом цього адміністративного правопорушення, у зв`язку з чим, апеляційний суд розглядає доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 в яких вона висловлює незгоду з притягненням її до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП.
       
       Перевіривши доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 щодо відсутності в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, апеляційний суд вважає їх слушними, а висновки суду першої інстанції про доведеність її вини ОСОБА_1 у вчиненні цього адміністративного правопорушення такими, що не ґрунтуються на вимогах закону з огляду на таке.
       Так, приймаючи рішення про доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП суд поклав в основу свого рішення зібрані у справі письмові докази, а саме: протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №806792 від 02 серпня 2021 року, висновок ЖЄО №23056 від 02 серпня 2021 року, поясненнями свідка ОСОБА_2 та самої ОСОБА_1 від 02 серпня 2021 року. 
       З такими висновками суду першої інстанції не може погодитись апеляційний суд, оскільки зазначені вище письмові докази, у своїй сукупності не доводять винуватості ОСОБА_1 у порушенні вимог ч. 1 ст. 164 КУпАП з огляду на таке.
       Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачена адміністративна відповідальність.
       Склад адміністративного правопорушення - це встановлена адміністративним законодавством сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Цими ознаками є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона і відсутність хоча б однієї з цих ознак означає відсутність складу адміністративного правопорушення в цілому.
       Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
       Відтак, диспозиція зазначеної статті містить 3 окремих форми вчинення даного адміністративного правопорушення, які, в тому числі, можуть бути пов`язані між собою, а саме:
-        провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності;
-        провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії;
-         провадження господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
       Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.
       Частиною 2 статті 3 Господарського кодексу України визначено, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.
       Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
       Таким чином, поняття «підприємницька діяльність» («підприємництво») є складовою ширшого за обсягом поняття «господарська діяльність». З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючі ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність.
       Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
       Отже, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.
       Тобто суб`єктом вказаного адміністративного правопорушення, в залежності від його об`єктивної сторони можуть бути, як фізичні так і юридичні особи, в тому числі й фізичні-особи підприємці.
       У даному випадку, ОСОБА_1 ставиться у провину те, що вона 02 серпня 2021 року здійснював провадження господарської діяльності без реєстрації як суб`єкта господарювання та без отримання ліцензії на провадження певного виду діяльності, а саме: здійснювала реалізацію тютюнових виробів та алкогольних напоїв без наявності відповідної ліцензії.
       Тобто, у даному випадку ОСОБА_1 ставиться у провину дві форми об`єктивної сторони правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
       В той же час, до матеріалів справи про адміністративне правопорушення не долучено будь-яких належних та допустимих доказів, які б підтверджували той факт, що ОСОБА_1 системно займається підприємницькою діяльністю без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, що є обов`язковим елементом для визначення поняття “підприємництво”, що виключає у її діях склад адміністративного правопорушення в цій частині.
       Щодо іншої форми, а саме здійснення господарської діяльності без ліцензії, апеляційний суд наголошує на тому, що за пошуком у реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, будь-яка інформація щодо реєстрації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) як суб`єкта господарської діяльності відсутня, що, з огляду на відсутність доказів про здійснення такої діяльності без державної реєстрації, вказує на те, що вона не є належним суб`єктом відповідальності за правопорушення яке ставиться їй в провину в цій частині.
       В той же час, апеляційний суд зазначає, що провина ОСОБА_1 у вчиненні нею адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, повністю підтверджується наявними в матеріалах справи письмовими доказами, а саме: протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАБ №806793 від 02 серпня 2021 року, який оформлений повноважною особою згідно вимог ст. ст. 254-256 КУпАП; висновком за матеріалами ЖЄО № 23056 від 02 серпня 2021 року; письмовою заявою ОСОБА_2 від 02 серпня 2021 року, в якій останній просить органи поліції вжити заходи по відношенню до невідомої особи, яка 02 серпня 2021 року близько 11 год. 00 хв. в кафе за адресою: АДРЕСА_3 , незаконно торгувала цигарками; письмовими поясненнями ОСОБА_2 , який зазначив, що 02 серпня 2021 року близько 11 год. 00 хв. зайшов до кафе за адресою: АДРЕСА_3 , де у продавця придбав за 5 грн. 50 грам горілки та за 3 грн. цигарку «Марвел». Чек йому не дали, так як відсутній касовий апарат, також відсутня ліцензія на продаж тютюнових виробів; письмовими поясненнями самої ОСОБА_1 , яка повідомила, що 02 серпня 2021 року близько 11 год. 00 хв. за адресою: м. Дніпро, вул. Малиновського, буд. 44, здійснила продаж тютюнових виробів, однак вони не мають марок акцизного податку; протоколом огляду від 02 серпня 2021 року, відповідно до якого в період часу з 11 год. 40 хв. по 12 год. 40 хв. за адресою: м. Дніпро, вул. Малиновського, 44, вилучено тютюнові вироби.
Зазначені вище докази, є належними та допустимими в розумінні ст. 251 КУпАП, а з огляду на їх узгодженість, і достатніми для встановлення необхідних фактичних обставин справи та належного її розгляду. 
       Таким чином, доводи ОСОБА_1 частково знайшли своє підтвердження в ході апеляційного перегляду, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
       Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 серпня 2021 року у справі про адміністративне правопорушення стосовно  ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП скасувати.
Провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, тобто у зв`язку з відсутністю у її діях складу адміністративного правопорушення.
ОСОБА_1 визнати винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП та накласти на неї адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі чотирьохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 6800 (шість тисяч вісімсот) гривень з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі (за протоколом огляду від 02 серпня 2021 року).
Відповідно до ст. 40-1 КУпАП, стягнути з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 454 (чотириста п`ятдесят чотири) гривні. 
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

        Суддя                                                                        О.П. Піскун