ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.11.2021 року          м.Дніпро         Справа №  904/684/18

          Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Кузнецова В.О.,
суддів Коваль Л.А., Мороза В.Ф.
секретар судового засідання Крицька Я.Б.,
          розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2018  (суддя Бондарєв Е.М., повний текст складено 02.07.2018) у справі
за позовом Магдалинівського міжрайонного управління водного господарства, смт.Магдалинівка Магдалинівського району Дніпропетровської області
до акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", м. Дніпро 
про скасування оперативно-господарської санкції 

ВСТАНОВИВ:
          І. Короткий зміст і підстави позовних вимог
          Магдалинівське міжрайонне управління водного господарства звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої рішенням комісії ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" по розгляду акта про порушення Д№007799 від 03.08.2015, щодо нарахування недоврахованої електричної енергії на суму 849 449,84 грн, оформленого протоколом №97 від 26.01.2018. 
          Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач безпідставно застосував оперативно-господарську санкцію до позивача, оскільки у спірних правовідносинах відсутні належні і допустимі докази протиправної поведінки позивача та шкідливого результату такої поведінки - завданої шкоди, причинного зв`язку між протиправною поведінкою та застосуванням оперативно-господарської санкції. Сам лише факт виявлення обриву дроту пломбувального матеріалу, без доведення належними доказами вини в цьому споживача, не може бути кваліфікований як порушення останнім Правил користування електричною енергією.
          Пошкодження цілісності пломбувального матеріалу пломби на дверях комірки трансформатора напруги сталося не з вини позивача, а під впливом шквального вітру, що підтверджується Магдалинівським районним сектором головного управління державної служби України з надзвичайних ситуацій у Дніпропетровській області, що призвело до перетирання та розриву пломбувального дроту, тому підлягає застосуванню до даних правовідносин норми п. 6.20 ПКЕЕ, замість помилково застосованого відповідачем п. 6.40 вказаних Правил.
          Крім того, позивач вказує на відсутність доказів втручання позивача в роботу лічильника, порушення цілісності пломб, а також на наявність показань власних приборів об`єктивного контролю відповідача, які спростовують факт безоблікового споживання і розкрадання позивачем електричної енергії в спірний період. 
          ІІ. Короткий зміст рішення суду першої інстанції
          Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2018 у даній справі позов задоволено, скасовано оперативно-господарську санкцію застосовану до Магдалинівського міжрайонного управління водного господарства рішенням комісії Магдалинівського району електричних мереж акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" протоколом № 97 від 26.01.2018 по розгляду акту про порушення № 007799 від 03.08.2015 про нарахування недоврахованої електричної енергії в сумі 849 449,84 грн, стягнуто з відповідача витрати по справі. 
          Судове рішення мотивовано тим, що рішення комісії публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" про застосування оперативно-господарської санкції, оформлене протоколом № 97 від 26.01.2018, прийняте відповідачем за відсутності належних доказів вчинення позивачем зазначених у ньому порушень та висновків експертизи при умові її обов`язкового проведення. Факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою, однак у даному випадку експертиза не була проведена, проведено експертне дослідження.                    
          ІІІ. Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи учасників справи
           3.1 Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
          Не погодившись з рішенням господарського суду від 18.06.2018, акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
          Аргументуючи апеляційну скаргу, заявник вказує, що відповідно до ст.26 Закону України "Про електропостачання", п.3.3 Правил користування електричною енергією та п.2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, пошкодження або відсутність пломб є окремим порушенням, яке не вимагає доведення факту втручання в роботу лічильника. 
          В матеріалах справи міститься копія акту про порушення №007799 від 03.08.2015, який підписаний представником споживача без зауважень. Отже, на думку скаржника, у даному випадку проведення експертизи є необов`язковим.  
          Скаржник вважає помилковим висновок суду першої інстанції, що у даному випадку експертиза не проводилася, а було проведено експертне дослідження. Такий висновок суду не відповідає нормам матеріального права, оскільки п.1.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень передбачено, що відповідно до чинного законодавства за дорученням правоохоронних органів, посадових осіб Державної податкової адміністрації України, Державної митної служби України, Державної виконавчої служби, на замовлення адвокатів, захисників та осіб, які самостійно захищають свої інтереси, та їх представників, нотаріусів банківських установ, страхових компаній, а також інших юридичних і фізичних осіб виконуються експертні дослідження, що потребують спеціальних знань та використання методів криміналістики і судової експертизи. Результати експертних досліджень викладаються в письмових висновках експертних досліджень згідно з чинним законодавством України.
           3.2 Доводи інших учасників справи
          У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення господарського суду залишити без змін.
          В обґрунтування своєї правової позиції, позивач зазначає, що при прийнятті комісією відповідача рішення про застосування оперативно-господарської санкції, факт пошкодження пломбувального матеріалу, всупереч абзацу 10 підпункту 2.1. пункту 2 Методики, не було підтверджено експертизою.  
          Рішення Комісії відповідача було прийнято тільки на підставі фіксації порушення пломбувального матеріалу робітниками енергопостачальника при відкритті ними дверей шафи трансформатора, за відсутності належних доказів вини позивача у вчиненні зазначеного у Акті порушення та висновків експертизи при умові її обов`язкового проведення відповідачем, а долученим відповідачем до справи експертним дослідженням №5985-15 від 11.01.2016  не встановлено обставин пошкодження пломбувального матеріалу пломби Карат С14074846 на дверях комірки ТН ПНС №5, які б вказували на факт протиправної поведінки позивача.
          При дослідженні наданих відповідачем балансів споживання електроенергії та втрат по лінії живлення 35 Кв Л-480 ПНС-5 за червень, липень та серпень 2015 року, вбачається, що виявлення «небалансів» позивача в червні - серпні 2018 року не може прямо свідчити про безоблікове споживання, бо усунення 03.08.2015 року самого порушення не призвело до ліквідації «небалансу», який залишився і за результатами серпня 2015 року та склав 96025 кВт час, у вересні 2015 року - 3294 кВт год.
          Позивач стверджує, що рішення Комісії про порушення ПКЕЕ ґрунтується не на достовірних доказах, а на припущеннях, а встановлені обставини свідчать про відсутність вини позивача у виявленому порушенні, про непричетність позивача до порушення пломбувального матеріалу на фоні відсутності безоблікового споживання електроенергії та звичайної динаміки спожитої і оплаченої позивачем електроенергії в спірний період, що підтверджується, зокрема, долученими до справи самим же відповідачем балансами споживання електроенергії та втрат по лінії живлення 35 Кв Л-480 ПНС-5 за червень, липень та серпень 2015 року.
          Доводи відповідача про встановлення та доведення порушення позивачем цілісності пломбувального матеріалу з посиланням на дані експертного дослідження 5985-15 від 11.01.2016 є необгрунтованими та безпідставними, оскільки висновок експерта про те, що відрізки пломбувального тросу, що виходять із вихідних отворів пломби, були відділені шляхом розрізу інструментом з однією робочою поверхнею, яким може бути клинок ножа стосується саме вихідних із пломби відрізків (кінців), які відділяються працівником електропостачальннка за результатами встановлення пломби, а томузазначеним експертним дослідженням не встановлено обставин пошкодження пломбувального матеріалу пломби Карат С14074846 на дверях комірки ТН ПНС №5, які б вказували на факт протиправної поведінки позивача.
          Позивач не погоджується із доводами скаржника про необов`язковість підтвердження експертизою зафіксованого в акті порушення при застосуванні санкції та вважає, що твердження про необов`язко вість підтвердження експертизою зафіксованого в Акті порушення при застосуванні санкції не ґрунтується на обставинах даної справи, законодавстві, критеріях Верховного Суду при розгляді подібних правовідносин, встановлених зокрема висновками постанов Верховного Суду у даній справі від 27.02.2019та від 04.11.2020.
          Щодо необґрунтованості здійсненого відповідачем розрахунку недорахованої електроенергії обсягом 385 207,2 кВт/год на суму 849 449,84 грн, позивач вказує, що оскільки в даному випадку обсяг спожитої позивачем електричної енергії за період з 23.06.2015 по 04.08.2015 повинен визначатися за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії, то здійснений відповідачем розрахунок недорахованої електричної енергії обсягом 385207,2 кВт/год на загальну суму849 449,84 грн є незаконним.
          Позивач вважає, що здійснений відповідачем розрахунок оперативно-господарської санкції суперечить приписам ст. 185 Податкового кодексу України в частині включення до складу санкції податку на додану вартість.
          Здійснений відповідачем розрахунок недорахованої електроенергії обсягом 385 207,2 кВт/год на суму 849 449,84 грн відбувся з порушенням застосування порядку обчислення обсягів та розрахунку вартості необлікованої електроенергії.
          Акт про пломбування засобів обліку від 07.05.2014 не відповідає вимогам пунктів 3.32, 6.40 ПКЕЕ щодо фіксації місця встановлення кожної пломби, не підтверджує місце встановлення пломби С14074846 з пломбувальним матеріалом на дверях комірки ТН ПНС №5, відображений в Акті пломбувальний матеріал з назвою «канат» не відповідає пломбувальному матеріалу під назвою «трос», встановленому експертним дослідженням, а тому такий Акт не може слугувати доказом зафіксованого відповідачем порушення - порушення циіісності пломбувального матеріалу, пломба встановлена на дверях комірки ТН ПНС №5.
          ІV. Апеляційне провадження
           4.1 Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді
          Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 20.12.2018 скасовано рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2018, ухвалено нове рішення, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої рішенням комісії, оформленим протоколом №97 від 26.01.2018; здійснено розподіл судових витрат.
          Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27.02.2019 постанову Центрального апеляційного господарського суду від 20.12.2018  скасовано, справу передано на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.
          Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 18.05.2020 апеляційну скаргу акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" залишено без задоволення; рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2018  залишено без змін.
          Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 04.11.2020 постанову Центрального апеляційного господарського суду від 18.05.2020  скасовано, справу передано на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.
          Згідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.12.2020 для розгляду апеляційної скарги визначена колегія у складі: головуючий суддя Кузнецов В.О., судді Чередко А.Є., Коваль Л.А.
          Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.12.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2018; призначено справу  до розгляду на 19.01.2021 на 11 годин 15 хвилин. 
           19.01.2021 у судовому засіданні оголошено перерву до 09.02.202         на 12:00 годин.
          Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 09.02.2021 провадження у справі зупинено та призначено у справ судову трасологічну експертизу, проведення якої доручено експертам Дніпропетровського науково – дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.
          Ухвалою апеляційного господарського суду від 02.07.2021 поновлено  провадження у справі         за апеляційною скаргою акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2018; призначено  до розгляду на 17.08.2021 на 09 годин 30 хвилин. 
          Розпорядженням керівника апарату суду від 16.08.2021 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Чередко А.Є.
          Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями  від 16.08.2021 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі головуючого судді Кузнецова В.О., судді Коваль Л.А., Мороз В.Ф.
           17.08.2021 у судовому засіданні оголошено перерву до  21.09.2021         на 11:00 годин. 
           21.09.2021 у судовому засіданні оголошено перерву до 09.11.2021 на 12:00 годин.
           09.11.2021 у судове засідання з`явилися представники сторін, які надали відповідні пояснення.
           09.11.2021 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови. 
           4.2 Стислий виклад обставин справи, встановлених судами
20 грудня 2009 року між Магдалинівським міжрайонним управлінням водного господарства (споживач) та відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго", правонаступником якого є акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі", (постачальник) укладено договір про постачання електричної енергії №75/22.09 (договір), відповідно до якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 40719 кВт, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору. Точка (точки) продажу електричної енергії - межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію, визначена додатками "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" та/або "Загальна схема електропостачання", які є невід`ємними частинами даного договору.
Згідно з п.2.1 договору під час виконання умов цього договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).
Пунктом 9.8 договору передбачено, що останній набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31 грудня 2010 року. Договір вважається щорічно продовженим на наступний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору сторони не заявлять про припинення його дії або про перегляд його умов.
Відповідно до п. п. 4.2.4, 4.2.5 та 4.2.6 договору споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових засобів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження відповідно до акту про пломбування. Споживач забезпечує функціонування локального устаткування збору і обробки даних автоматизованих систем комерційного обліку електричної енергії та несе відповідальність за охорону та збереження пломб відповідно до акту про пломбування. Споживач несе відповідальність за несанкціонований доступ та втручання у базу даних локального устаткування збору і обробки даних або автоматизованих систем комерційного обліку електричної енергії.    
Пунктом 4.2.3 договору сторони встановлено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електричної енергії, розраховану відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року № 562 (далі - Методика) у разі таких дій споживача: - самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; - пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження чи зрив пломб з засобів обліку, установлених у місцях указаних в акті про пломбування, пошкодження відбитків тавр на цих пломбах; - споживання електроенергії поза засобами обліку; - інших умов, визначених Методикою.
03.08.2015 представниками постачальника проведено перевірку дотримання споживачем вимог ПКЕЕ, за результатами якої було складено акт про порушення Д№007799 від 03.08.2015, в якому зазначено, що Магдалинівським міжрайонним управлінням водного господарства порушено ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", п. 3.3, 3.31, 6.40 ПКЕЕ, порушена цілісність пломбувального матеріалу, пломба встановлена на дверях комірки ТН ПНС № 5, пломба Карат С14074846. Акт підписано без зауважень представником позивача.
26 січня 2018 року комісією енергопостачальника, за участю представника позивача, розглянуто акт про порушення Д№007799 та прийнято рішення, оформлене протоколом №97, провести нарахування недоврахованої електричної енергії за період з 23.06.2015 по 04.08.2015 за договірною потужністю 1000 кВт у сумі 849 449,84 грн.
          Позивач не погодився із зазначеним нарахуванням та застосованою до нього оперативно-господарською санкцією, що стало підставою для звернення з даним позовом.
           4.3 Позиція апеляційного господарського суду у справі
          Імперативними приписами статті 269 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
          Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення присутніх учасників справи, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, подані заперечення, перевіривши встановлені на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
          Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочин.
          Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (ст.174 Господарського кодексу України).
          За змістом ст.179 Господарського кодексу України, майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема, на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.
          Частиною 7 ст.179 Господарського кодексу України визначено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
          Відповідно до преамбули Закону України "Про електроенергетику" цим Законом визначаються правові, економічні та організаційні засади діяльності в електроенергетиці і регулюються відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, постачанням і використанням енергії, забезпеченням енергетичної безпеки України, конкуренцією та захистом прав споживачів і працівників галузі. Особливістю нормативно-правового регулювання електропостачання є наявність численних підзаконних нормативно правових актів, у т. ч. нормативно-технічних, якими визначається та деталізується порядок отримання та споживання електроенергії.
           Статтею 26 Закону України «Про електроенергетику» передбачено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов`язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.
          Згідно зі статтею 27 Закону України «Про електроенергетику» правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення правил користування енергією.
          Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996  (чинними на час виникнення спірних правовідносин) врегульовано взаємовідносини, які виникають у процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), і дія цих Правил поширюється на всіх юридичних та фізичних осіб (крім населення).
          За змістом пункту 1.2 ПКЕЕ недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно; споживач електричної енергії - юридична або фізична особа, що використовує електричну енергію для забезпечення потреб власних електроустановок на підставі договору.
          Відповідно до пункту 1.3 ПКЕЕ постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.
          Пунктом 5.1 ПКЕЕ передбачено, що договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов`язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.
          Відповідно до п.п.15,16 п.8.1 ПКЕЕЕ постачальник електричної енрегії за врегульованим тарифом має право контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів; складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.
           Згідно з розділом 10 ПКЕЕ споживач зобов`язаний: забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок; не допускати безоблікового користування електроенергією від технологічних електричних мереж споживача (внутрішньобудинкових мереж); оперативно повідомляти щодо виявлення безоблікового користування електроенергією від технологічних електричних мереж споживача.
          Пунктом 3.31 ПКЕЕ визначено, що розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.
          При пломбуванні оформляється акт про пломбування. У акті про пломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них (п.3.32. ПКЕЕ).
          Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (п.3.3. ПКЕЕ).
          З матеріалів справи вбачається, що Магдалинівське міжрайонне управління водного господарства прийняло на відповідальне зберігання всі пломби, встановлені на зазначених у акті про пломбування від 04.05.2014 засобах та обладнанні, у тому числі пломбу №С14074846. 
          Пунктом 6.20 ПКЕЕ встановлено, що у разі тимчасового порушення розрахункового обліку електричної енергії не з вини споживача обсяг електричної енергії, використаної споживачем від дня порушення розрахункового обліку до дня відновлення розрахункового обліку, за згодою сторін, може бути визначений на підставі показів технічних (контрольних) засобів обліку або розрахований постачальником електричної енергії за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії попереднього розрахункового періоду до порушення розрахункового обліку або наступного після відновлення розрахункового обліку періоду. Датою початку періоду порушення розрахункового обліку вважається перший день поточного розрахункового періоду, у якому було виявлено порушення обліку, або час та день, зафіксовані засобом обліку (автоматизованою системою обліку). За день відновлення обліку приймається день складення спільного акта про покази засобів обліку після завершення ремонтних та налагоджувальних робіт схеми обліку. Розрахунковий період, який використовується для визначення середньодобового обсягу постачання електричної енергії, визначається за згодою сторін. У разі заміни та/або повірки приладів обліку електричної енергії, трансформаторів струму чи напруги, за умови споживання електричної енергії впродовж строку виконання зазначених робіт, обсяг спожитої електричної енергії визначається за фактичним середньодобовим споживанням попереднього розрахункового періоду.
          Згідно з п.6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах,      пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами      правил користування електричною енергією, затвердженої      постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656.
          У разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується (п.1.2 Методики).
          Відповідно до п.п.1,2 ч.1 п.2.1 Методики, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного  в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог  ПКЕЕ та в разі виявлення таких  порушень  ПКЕЕ порушення   цілісності  пломб,  цілісності  пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення  цілісності  гвинтів,  на  яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб),  або  відсутності  на  приладах обліку  пломб  з  відбитками  тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб,  складеного в  порядку, установленому  ПКЕЕ,  або  іншого документа,  який підтверджує факт пломбування і  передачу  на  збереження  приладів обліку,  установлених  пломб,  та  за  умови втручання споживача в роботу приладів обліку); пошкодження   або  відсутності  пломб  з  відбитками  тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін,  індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку,  визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який   підтверджує  факт  пломбування  і  передачу  на  збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.
          Обсяг електричної  енергії,  не  облікованої  внаслідок порушення ПКЕЕ, розраховується  на підставі  акта  про  порушення,  який  складається  відповідно  до передбаченої ПКЕЕ процедури (п.2.2. Методики). 
          Пунктом 6.41 ПКЕЕ встановлено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.
          За умовами п.4.5 Методики акт  про  порушення  складається  у  двох  примірниках у присутності споживача або уповноваженого представника споживача  в разі виявлення порушень ПКЕЕ. Працівники енергопостачальника  перед  складанням  акта   про  порушення  зобов`язані  повідомити споживача про його право внести зауваження та заперечення до акта,  викласти мотиви своєї  відмови від   його   підписання   або  підписати  його  без  зауважень  та 
пропозицій. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази,  перелік яких (за наявності) зазначається  в цьому акті. 
          Згідно з п.п.2.1 п.2 Методики у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом  пошкодження  пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі  -  експертиза).  До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.
          Факт втручання  споживача  в  роботу  приладів  обліку,  факт пошкодження  пломб  та/або  приладів обліку має бути підтверджений експертизою (п.3.1 Методики).
          Таким чином, до моменту встановлення факту втручання споживача в роботу приладу обліку енергопостачальник не має підстав для здійснення нарахувань відповідно до Методики без наявності відповідних висновків спеціалізованих організацій. Аналогічну правову позицію наведено у постановах Верховного Суду від 19.07.2018 у справі № 923/832/17, від 31.07.2018 у справі №911/1143/16, від 11.09.2018 у справі     №923/639/17 та від 23.04.2019 у справі №    906/600/18.
          Представниками відповідача складено акт про порушення  Д №007799 від 03.08.2015, в якому зазначено, що Магдалинівським міжрайонним управлінням водного господарства порушено ст.27 Закону України "Про електроенергетику", п.3.3, 3.31, 6.40 ПКЕЕ, порушена цілісність пломбувального матеріалу, пломба встановлена на дверях комірки ТН ПНС №5, пломба Карат С14074846. Зазначений акт підписано представником позивача.
          Отже вказаним актом зафіксовано порушення, яке полягає у порушенні цілісності пломбувального матеріалу - дроту на пломбі Карат С 14074486 на дверцятах ячейки ТН ПНС №5. В матеріалах справи міститься акт про пломбування засобів обліку від 07.05.2014 з якого вбачається наявність пломби Карат С 14074486 на дверцятах ячейки ТН.
          Відповідно до акту про усунення порушення Правил користування електричною енергією від 04.08.2015, для усунення порушення Правил користування електричною енергією, яке зафіксовано в акті про порушення ПКЕЕ від 03.08.2015 №007799, проведено заміну лічильника для надіслання на експертизу.
          Наданий позивачем висновок №5985-15 експертного трасологічного дослідження від 11.01.2016 свідчить про те, що торці відрізків пломбувального тросу, що виходять із вхідних отворів пломби № С14074846 піддавались термічному впливу, в результаті чого відбулося оплавлення ізоляції, перетворення її до рідкого стану та нашарування на торцях тросу. На ділянці подвійного вузла виявлено розриви 2-х жил пломбувального тросу, але цілісність пломбувального тросу не порушена. Встановити яким способом відділено відрізки пломбувального тросу, що виходять із вхідних отворів пломби, не уявляється можливим з причини наведеної у частині дослідження. Відрізки пломбування тросу, що виходять із вихідних отворів пломби відділені шляхом розрізу. Встановити чи використовувався будь-який інструмент для відділення відрізків пломбувального тросу, що виходять із вхідних отворів пломби, не уявляється можливим з причини наведеної у частині дослідження. Відрізки пломбувального тросу, що виходять із вихідних отворів пломби були відділені шляхом розрізу інструментом з однією робочою поверхнею, яким може бути клинок ножа.    
          Рішенням комісії, оформленим протоколом №97 від 26.01.2018 проведено нарахування Магдалинівському міжрайонному управлінню водного господарства недоврахованої електричної енергії за період з 23.06.2015 по 04.08.2015 за договірною потужністю 1000 кВт.
          З протоколу №97 від 26.01.2015 вбачається, що висновок №5985-15 експертного трасологічного дослідження від 11.01.2016 не був предметом розгляду комісії по розгляду спірного акту про порушення.
          У постанові Верховного Суду від 27.02.2019 у даній справі зазначено, що без дослідження обставин пошкодження пломбувального матеріалу пломби Карат С14074846 на дверях комірки ТН ПНС №5, суд апеляційної інстанції дійшов передчасного висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог позивача.
          Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 05.06.2019 у даній справі для встановлення обставин пошкодження пломбувального матеріалу зазначеної пломби було призначено судову трасологічну експертизу.
          На виконання ухвали суду від 05.06.2019 експертом складений висновок №3073-19 від 15.10.2019, який прийнятий судом апеляційної інстанції до уваги під час ухвалення постанови від 18.05.2020.
          У постанові Верховного Суду від 04.11.2020 вказано, що в основу висновку щодо відсутності вини споживача у порушенні цілісності пломбувального матеріалу та відповідно застосування до спірних правовідносин пункту 6.20 ПКЕЕ, суд апеляційної інстанції поклав висновок експерта, який був складений за результатами проведеної судової трасологічної експертизи № 3074-19, призначеної ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 05.06.2019. У висновку експерта відсутні відомості про те, що експерт попереджений (обізнаний) про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за статтею 384 Кримінального кодексу України або за відмову від надання висновку за статтею 385 Кримінального кодексу України. За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку, що суд апеляційної інстанції  в порушення вимог частини 7 статті 98 та статті 77 Господарського процесуального кодексу України ухвалив рішення на підставі недопустимого доказу. 
          Під час нового розгляду, з метою встановлення обставин пошкодження цілісності пломбувального матеріалу пломби на дверях комірки трансформатора напруги ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 09.02.2021 призначено у справі судову трасологічну експертизу, проведення якої доручено експертам Дніпропетровського науково – дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. 
          На вирішення експерта поставлено наступні питання:
1.Чи наявні сліди механічного впливу на пломбувальному канаті пломби з номерним позначенням С14074846?
2.Яким способом відбулося відділення відрізків пломбувального канату пломби з номерним позначенням С14074846?
3.Чи використовувався інструмент для відділення відрізків пломбувального канату пломби з номерним позначенням С14074846?
4.Чи можливе вказане відділення відрізків пломбувального канату пломби з номерним позначенням С14074846 внаслідок впливу зовнішніх факторів (сильний вітер, буря), дверцятами комірки?
          На виконання вимог ухвали апеляційного господарського суду від 09.02.2021 експертом Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Тумоян Н.А. складено висновок експерта.
          У зазначеному висновку зазначено, що судовий експерт Тумоян Надія Анатоліївна має 3 клас судового експерта, вищу технічну освіту, кваліфікацію судового експерта за спеціальністю 4.2 "Дослідження знарядь, агрегатів, інструментів і залишених ними слідів, ідентифікація цілого за частинами", стаж експертної роботи з 2009 року, свідоцтво №134-Дп, видане ЕКК ДніпроНДІСЕ 25.06.2019, дійсне до 25.06.2024. Про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України судовий експерт попереджений. 
          Згідно висновку експерта по питанню №1: "На пломбувальному канаті пломби №С14074846 наявна деструкція поверхні ізоляційного матеріалу, а також виявлено розрив двох жил семижильного тросу. Однак цілісність пломбувального тросу не порушена".
          По питанню №2: "Встановити яким способом було відділено відрізки пломбувального тросу, що виходять із вхідних отворів пломби № С14074846, не виявляється можливим з причини наведеної у частині дослідження. Відрізки пломбувального тросу, що виходять із вихідних отворів пломби виділені шляхом розрізу".
          По питанню №3: "Встановити чи використовувався інструмент або яким способом було відділено відрізки пломбувального тросу, що виходять із вхідних отворів пломби №С14074846, не уявляється можливим з причини наведеної у частині дослідження. Відрізки пломбувального тросу, що виходять із вихідних отворів пломби відділені за допомогою ріжучого інструмента з однією робочою поверхнею".
          По питанню №4: "Оскільки поверхні торців жил відрізків пломбувального тросу, що виходять з вхідних отворів вкриті окалиною та не відображають інформації щодо впливу на них будь-яким інструментом, встановити, чи використовувався будь-який інструмент для відділення відрізків пломбувального тросу, що виходять із вхідних отворів пломби, або дані відрізки були відділені внаслідок впливу зовнішніх факторів (сульний вітер, буря, двірцята комірки), не уявляється можливим. Поверхні торців жил відрізків пломбувального тросу, що виходять з вихідних отворів, мають ознаки, що вказують на те, що вони відрізані за допомогою ріжучого інструмента з однією робочою поверхнею, а не у наслідок впливу зовнішніх факторів".
          Таким чином, висновком експерта, а також  експертним дослідженням №5985-15 від 11.01.2016, що міститься у матеріалах справи, не встановлено обставин пошкодження пломбувального матеріалу пломби Карат С14074846 на дверях комірки ТН ПНС №5, як б вказували на факт протиправної поведінки позивача. 
          Висновок експерта про те, що відрізки пломбувального тросу, що виходять із вихідних отворів пломби відділені за допомогою ріжучого інструменту з однією робочою поверхнею (на кшталт леза, ножа) не може свідчити про втручання позивача в порушення пломбувального тросу, оскільки стосується вихідних із пломби відрізків (кінців), які відділяються працівником електропостачальника за результатами встановлення пломби.
          Враховуючи викладене, приймаючи до уваги, що матеріалами справи не підтверджується вина позивача у пошкодженні цілісності пломбувального матеріалу пломби на дверях комірки трансформатора напруги, тому колегія суддів приходить до висновку, що до спірних відносин підлягає застосуванню п.6.20 Правил у разі виявлення тимчасового порушення розрахункового обліку електричної енергії.
          Дослідивши баланси споживання електроенергії та втрат по лінії живлення 35 Кв Л-480 ПНС-5 за червень, липень та серпень 2015 року, суд апеляційної інстанції вважає, що виявлення “небалансів” позивача в червні – серпні 2018 року не може прямо свідчити про безоблікове споживання, бо усунення 03.08.2015 самого порушення не призвело до ліквідації “небалансу”, який залишився і за результатами серпня 2015 року та склав 96025 кВт час, у вересні 2015 року – 3294 кВт час.
          Оскільки визначення вартості недоврахованої електроенергії здійснюється відповідно до п.п. 6.40-6.42 ПКЕЕ за Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, а на підставі п.6.20 ПКЕЕ визначається лише обсяг спожитої електричної енергії у разі порушення розрахункового обліку певним способом за згодою сторін, тобто, на договірних умовах, суд не вдається до оцінки визначення правильності застосування порядку обчислення обсягів та вартості необлікованої електроенергії (правильність застосування визначених Методикою формул) та всіх даних при здійсненні розрахунку.
          Зміст позовної заяви свідчить про те, що позивачем вказаний захід з боку позивача кваліфіковано як оперативно-господарську санкцію, поняття, види, підстави та порядок застосування якої визначено у статтях 235 - 237 Господарського кодексу України.
          Разом із цим, Великою Палатою Верховного Суду розглядалася справа № 910/17955/17 правовідносини у якій є подібними тим, що склалися між сторонами цього спору.
          Так, у постанові від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17 Великою Палатою Верховного Суду було надано висновок щодо застосування приписів статей 235 - 237 Господарського кодексу України і який полягає у тому, що ані нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, ані рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, не є оперативно - господарською санкцією, оскільки фактично такий захід є одностороннім визначенням однією стороною господарського зобов`язання розміру боргу іншої сторони, що не відповідає суті статей 235 - 237 Господарського кодексу України.
          Поряд із цим, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, має розглядатися судом як вимога про визнання недійсним акта постачальника електричної енергії відповідно до частини другої статті 20 Господарського кодексу України.
          Відповідно до частин 1,2 статті 5 Господарського процесуального кодексу України, яка встановлює порядок здійснення судочинства у господарських судах, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
          Таким чином, процесуальним законом господарському суду надано право здійснювати захист порушених прав і законних інтересів, способами захисту виходячи із їх ефективності.
          Враховуючи, що судом першої інстанції правильно встановлено порушення прав позивача щодо безпідставного нарахування недоврахованої електричної енергії в сумі 849 449,84 грн згідно протоколу №97 від 26.01.2018 по розгляду акту про порушення №007799 від 03.08.2015, колегія суддів вважає, що помилкова кваліфікація позивачем спірних правовідносин не може слугувати підставою для відмови у задоволенні позовних вимог.
          За приписами ч.2   ст.20 Господарського кодексу України, якою встановлено, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом, зокрема, визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.
          Колегія суддів враховує, що вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.
          Отже, апеляційний господарський суд приходить до висновку, що заявлена позивачем позовна вимога про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої рішенням комісії, яке оформлене протоколом №97 від 26.01.2018 засідання комісії по розгляду акта про порушення №007799 від 03.08.2015, про нарахування позивачу недоврахованої електричної енергії в розмірі 849 449,84 грн повинна розглядатися як вимога про визнання недійсним вказаного рішення комісії. Наведений спосіб захисту узгоджується із приписами ч.2   ст.20 Господарського кодексу України.
          Разом з цим, посилання судом першої інстанції на статті 235 - 237 Господарського кодексу України не призвело до прийняття неправильного рішення по суті спору.
          Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновки Європейського Суду з прав людини у справі Проніна проти України (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
          У даній справі суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що скаржникам було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції.
          4.4 Висновки апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги
          Аргументи відповідача, зазначені в апеляційній скарзі, не приймаються апеляційним господарським судом, оскільки вони спростовуються викладеними приписами законодавства та встановленими обставинами у справі, і не можуть слугувати підставою для скасування оскаржуваного рішення, оскільки судом апеляційної інстанції не було встановлено невірне застосування господарським судом норм матеріального та процесуального права при розгляді справи.
          4.5 Розподіл судових витрат
          Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на особу, яка подала апеляційну скаргу.
          Керуючись ст.ст.269,275,276,281-283 Господарського процесуального кодексу України суд, -
ПОСТАНОВИВ:
          У задоволенні апеляційної скарги акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" відмовити.
          Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2018 у справі №904/684/18 залишити без змін.
          Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.
          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

          Постанова складена у повному обсязі 22.09.2021.

          Головуючий суддя                                                   В.О.Кузнецов

          Судді                                                                       Л.А.Коваль

                                                                                В.Ф.Мороз