ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

08 грудня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/5843/20	
Головуючий в 1 інстанції: Марич Є. В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі: головуючої судді – Шевчук О.А.,
суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г.,
при секретарі Гаврильчук Т.П.

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 вересня 2021 року, постановлену в м. Миколаєві, по справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій та бездіяльності протиправними, зобов`язання вчинити певні дії, - 
ВСТАНОВИЛА:
В грудні 2020 року позивач звернувся до суду з позовною заявою до відповідача, в якій просив визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1  щодо невиплати в повному розмірі індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 06.07.2016 р. по 10.01.2017 р. включно із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення - січень 2008 року; 
- визнати протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо застосування січня 2016 року як місяця, з якого починається обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 в період з 06.07.2016 р. по 10.01.2017 р.; 
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати і виплатити на користь ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 06.07.2016 р. по 10.01.2017 р. включно в сумі 16852,48 грн. із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення -  січень 2008 року;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 подати звіт про виконання судового рішення.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року позов задоволено частково.   Визнано протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо застосування січня 2016 р. як місяця з якого починається обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 у період з 06.07.2016 р. по 10.01.2017 р. Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 06.07.2016 р. по 10.01.2017 р. включно із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін для розрахунку індексації грошового забезпечення (базового місяця) -    січня 2008 року. Відмовити у задоволенні вимог про визнання протиправною бездіяльності Військової часини НОМЕР_1 щодо невиплати ОСОБА_1 в повному розмірі індексації грошового забезпечення за період з 06.07.2016 р. по 10.01.2017 р. включно та    про зобов`язання нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення в сумі 16852,48 грн.    
14.09.2021 р. від позивача до Миколаївського окружного адміністративного суду надійшла заява в порядку ст. 383 КАС України, в якій заявник просить визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не застосування січня 2008 року як місяця, за яким починається обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 в період з 06.07.2016 року по 10.01.2017 року при виконанні рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року.
Заява обґрунтована тим, що на виконання рішення у даній справі відповідач провів нарахування та виплату індексації грошового забезпечення 07.05.2021 р., але без застосування базового місяця - січня 2008 р. Такі дії відповідача, на думку позивача, направлені на невиконання рішення суду.
Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 вересня 2021 року заяву ОСОБА_1 повернуто.
Не погоджуючись з ухвалою суду, позивач надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати ухвалу суду першої інстанції  та прийняти постанову у справі, якою направити заяву до Миколаївського окружного адміністративного суду  для розгляду по суті заявлених вимог. Доводами апеляційної скарги зазначено, що звернення до суду із заявою в порядку ст.383 КАС України можливе за умови перебування виконавчого документа на примусовому виконані в органах державної виконавчої служби.  В заяві, поданій до суду в порядку ст.383 КАС України позивачем зазначено, що виплата індексації грошового забезпечення була проведена відповідачем 07.05.2021 року, а виконавче провадження за заявою позивача відкрито 20.07.2021 року, а тому, на думку апелянта, звернення позивача до суду з заявою в порядку ст.383 КАС України протягом десяти днів з дати виплати відповідачем  індексації грошового забезпечення 07.05.2021 року було б передчасним, а відтак позивач звернувся до Центрального відділу державної виконавчої служби у м. Миколаєві Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) із заявою про примусове виконання рішення, відповідно до законодавства. Апелянт вказує, що його права було порушено з моменту, коли державним виконавцем виконавче провадження було закінчене, а відтак ніякі дії на виконання рішення суду відповідачем точно проводитись не будуть. Постанову про закінчення виконавчого провадження №66136209 державним виконавцем було прийнято 06.09.2021 року. 14.09.2021 року позивач звернувся до суду із заявою в порядку ст.383 КАС України, тому, на думку апелянта, заява подана без порушень норм законодавства та строків звернення та підлягає розгляду.
Відзиву на апеляційну скаргу відповідачем до суду не надано.
Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового  розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України, в судове засідання не з`явились, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін. 
Згідно ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося. 
Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Приймаючи ухвалу про повернення заяви ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що позивач з даною заявою звернувся з порушенням 10-денного строку звернення з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів, оскільки 07.05.2021 р. позивачу надійшли кошти від відповідача по виплаті індексації на виконання рішення суду, відтак позивач мав дізнатись про порушення своїх прав 07.05.2021 р., дану заяву позивачем подано лише 14.09.2021р.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 383 КАС України особа-позивач, на користь якої ухвалено рішення суду, має право подати до суду першої інстанції заяву про визнання протиправними рішень, дій чи бездіяльності, вчинених суб`єктом владних повноважень - відповідачем на виконання такого рішення суду, або порушення прав позивача, підтверджених таким рішенням суду.
У такій заяві зазначаються:
1) найменування адміністративного суду, до якого подається заява;
2) ім`я (найменування) позивача, поштова адреса, а також номер засобу зв`язку, адреса електронної пошти, якщо вони відомі;
3) ім`я (найменування) відповідача, посада і місце служби посадової чи службової особи, поштова адреса, а також номер засобу зв`язку, адреса електронної пошти, якщо вони відомі;
4) ім`я (найменування) третіх осіб, які брали участь у розгляді справи, поштова адреса, номер засобу зв`язку, адреса електронної пошти, якщо вони відомі;
5) номер адміністративної справи;
6) відомості про набрання рішенням законної сили та про наявність відкритого касаційного провадження;
7) інформація про день пред`явлення виконавчого листа до виконання;
8) інформація про хід виконавчого провадження;
9) документ про сплату судового збору, крім випадків, коли його не належить сплачувати за подання відповідної заяви;
10) перелік документів та інших матеріалів, що додаються.
На підтвердження обставин, якими обґрунтовуються вимоги, позивач зазначає докази, про які йому відомо і які можуть бути використані судом.
До заяви додаються докази її надсилання іншим учасникам справи.
Заяву, зазначену у частині першій цієї статті, може бути подано протягом десяти днів з дня, коли позивач дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів, але не пізніше дня завершення строку пред`явлення до виконання виконавчого листа, виданого за відповідним рішенням суду.
У разі відповідності заяви вимогам, зазначеним у цій статті, вона підлягає розгляду та вирішенню в порядку письмового провадження або в судовому засіданні на розсуд суду протягом десяти днів з дня її отримання. Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені, не перешкоджає розгляду такої заяви.
У разі невідповідності заяви вказаним вище вимогам вона ухвалою суду, прийнятою в порядку письмового провадження, повертається заявнику. Така ухвала суду може бути оскаржена.
За відсутності обставин протиправності відповідних рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень - відповідача та порушення ним прав, свобод, інтересів особи-позивача, суд залишає заяву без задоволення. За наявності підстав для задоволення заяви суд постановляє ухвалу в порядку, передбаченому  статтею 249  цього Кодексу.
Аналізуючи доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про її задоволення, з огляду на наступне.
Порядок  звернення до суду із заявою про визнання протиправним рішень, дій чи бездіяльності, вчинених суб`єктом владних повноважень – відповідачем на виконання рішення суду, передбачений ст. 383 КАС України.
Дана ом владних повноважень  - відповідачем на виконання рішення суду, передбачений ст. 383 КАС України.стаття встановлює відповідні обов`язкові вимоги до заяви, що надається для встановлення судового контролю.
Зокрема, дана стаття передбачає, що заява про визнання бездіяльності відповідача щодо невиконання рішення суду має містити інформацію про день пред`явлення виконавчого листа до виконання та інформацію про хід виконавчого провадження.
Аналізуючи наведені вище норми, колегія суддів приходить до висновку, що звернення до суду із заявою відповідно до ст. 383 КАС України можливе за умови перебування виконавчих документів на примусовому виконання в органах ДВС.
З матеріалів справи вбачається, що виплата індексації грошового забезпечення була проведена відповідачем 07.05.2021 р., а виконавче провадження за заявою позивача відкрито 20.07.2021 р.
Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів погоджується з апелянтом про те, що, коли виконавче провадження відкрито, то відповідачем фактично вчиняються дії по виконанню рішення суду і лише після закінчення державним виконавцем виконавчого провадження виконання рішення суду припиняється і саме з цього часу відраховується строк для звернення до суду, якщо особа вважає, що відповідачем – органом владних повноважень рішення суду не виконано у повному обсязі.
Постанову про закінчення виконавчого провадження державним виконавцем прийнято 06.09.2021 р., позивач звернувся до суду з заявою 14.09.2021 р., у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку, що заявником не пропущено строк звернення до суду із заявою в порядку ст. 383 КАС України.    
Відповідно до ч. 1  ст. 55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Згідно ч. 1 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
Відповідно до вимог  ст. 6 Кодексу адміністративного судочинства України  - суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Так, у справі "Bellet v. France", Європейський Суд з прав людини зазначив, що стаття 6 параграфу 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданих національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.
Крім того, ЄСПЛ у рішенні від 28 березня 2006 року у справі  Мельник проти України  (Melnyk v. Ukraine), заява № 23436/03, пункти 22-23, 26, а також у рішенні від 18 лютого 2011 року по справі  Мушта проти України, заява № 8863/06, пункти 37, 38, 47, розкриваючи зміст принципу юридичної визначеності в контексті передбаченого у п. 1 ст. 6 ЄКПЛ права на доступ до суду зазначив, що право на суд, одним з аспектів якого є право на доступ до суду, не є абсолютним, воно за своїм змістом може підлягати обмеженням. Однак такі обмеження не можуть обмежувати реалізацію цього права у такий спосіб або до такої міри, щоб саму суть права було порушено. Ці обмеження повинні переслідувати легітимну мету, та має бути розумний ступінь пропорційності між використаними засобами та поставленими цілями.
У рішенні по справі "Мірагаль Есколано та інші проти Іспанії" від 13 січня 2000 року та в рішенні по справі "Перес де Рада Каваніллес проти Іспанії" від 28 жовтня 1998 року Європейський Суд з прав людини вказав, що надто суворе тлумачення внутрішніми судами процесуальної норми позбавило заявників права доступу до суду і завадило розгляду їхніх позовних вимог. Це визнане порушенням п. 1  ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Відповідно до ч. 3  ст. 312 КАС України  у випадках скасування судом апеляційної інстанції ухвал про відмову у відкритті провадження у справі, про повернення позовної заяви, зупинення провадження у справі, закриття провадження у справі, про залишення позову без розгляду справа (заява) передається на розгляд суду першої інстанції.
Відповідно до п. 5 ч. 1  ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України  за наслідками розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу суду, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі і направити справу для продовження розгляду.
Відповідно до п. 1, 4 ч. 1  ст. 320 КАС України, підставами для скасування ухвали суду, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права чи порушенням норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання.
За наведених обставин, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для вирішення справи та порушено норми процесуального права, які призвели до необґрунтованого прийняття судового рішення, у зв`язку з чим апеляційну скаргу необхідно задовольнити, ухвалу суду першої інстанції скасувати, а справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Керуючись  ст. ст. 294, 308, 310, 320, 321, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, –

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Ухвалу Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 вересня 2021 року скасувати і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і не може бути оскаржена.
Повний текст судового рішення складено 16.12.2021  року.
Головуюча суддя:          О.А. Шевчук
Суддя:          А.В. Бойко
Суддя:          А.Г. Федусик