ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/2194/20                                                           Головуючий у І інстанції - Мамедова Ю.Т.
                                                                                      Суддя-доповідач - Губська Л.В. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  03 листопада 2021 року                                                                                м. Київ
          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
          Головуючого судді:                                                            Губської Л.В., 
          суддів:                                                                                Епель О.В., Карпушової О.В.,
          за участю секретаря                                                            Кондраток А.В.,
          представника позивача                                                  Денисюк Н.О.,                    
          представника відповідача                                                  Харчук Р.І.,
          представника відповідача та третьої особи                    Мінабілєва Е.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 липня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Комісії з питань вищого корпусу державної служби, Кабінету Міністрів України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Національне агентство України з питань державної служби, про визнання протиправними дій, зобов`язати вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулась до суду з даним позовом, в якому просила:
- визнати протиправними дії Комісії з питань вищого корпусу державної служби в частині визнання її такою, що не пройшла конкурсний відбір та не включається до загального рейтингу;
- скасувати п.п. 7, 8, 9 протоколу засідання Комісії №8 від 21.11.2019 в частині визначення результатів співбесіди, складення рейтингу кандидатів та визначення кандидатур на зайняття посади Голови Державного агентства України з питань кіно;
- зобов`язати відповідача повторно провести співбесіду з кандидаткою на посаду Голови Державного агентства України з питань кіно ОСОБА_1 та повторно визначити загальний рейтинг кандидатів у конкурсі на посаду Голови Державного агентства України з питань кіно, проведеного в межах конкурсу, оголошеного 29.09.2019 відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України №893-р.;
- стягнути солідарно з Кабінету міністрів України та Комісії з питань вищого корпусу державної служби на її користь відшкодування моральної шкоди в розмірі 100  000, 00 грн.
В обґрунтування позовних вимог зазначала, що на день проведення співбесіди 4 рази вносились зміни до Порядку проведення конкурсу, тобто дані обставини перешкоджали їй у скеруванні своїх дії щодо участі у конкурсі, унеможливлювало послідовне та стале застосування приписів права та завдало шкоди її легітимним очікуванням щодо проходження конкурсу на зайняття відповідної посади. Також звертала увагу, що склад комісії змінювався шість разів, в той час, як на думку позивача, члени комісії, які були призначені до 25.09.2019 повинні виконувати свої обов`язки до призначення нового складу Комісії. Крім того, вказує, що під час проведення конкурсу діяли різні норми,які встановлювали різний кворум комісії.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 липня 2021 року у задоволені адміністративного позову відмовлено. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що Порядком №246 визначено етапи проведення конкурсу, які були незмінними на час оголошення конкурсу та на час його проведення. Суд звертає увагу, що позивач не надала жодних доказів на підтвердження того, що Порядком №246 порушено її права,свободи чи законні інтереси, тобто доводи позивача відносно того, що внесення змін до цього Порядку порушують принцип юридичної визначеності, є необґрунтованими. Суд зазначає, що законодавством не визначено право адміністративного суду переймати на себе функції та повноваження інших органів державної влади, в даному випадку повноваження конкурсної Комісії, які реалізуються відповідними суб`єктами владних повноважень в межах закону на власний розсуд (дискреційні повноваження), без необхідності узгодження у будь-якій формі своїх дій з іншими суб`єктами. Тобто, суд дійшов висновку, що під час проходження позивачем усіх етапів конкурсу та співбесіди, Комісія діяла в межах чинного законодавства, керуючись при цьому своїми дискреційними повноваженнями в межах закону та на власний розсуд.
Не погоджуючись з судовим рішенням, позивач подала апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить рішення суду скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову у повному обсязі. 
Доводи апеляційної скарги загалом аналогічні тим, що викладені у позові, крім того, апелянт звертає увагу, що суд першої інстанції взагалі не дав оцінку діям членів Комісії в частині поставлення їй питань під час проходження співбесіди. Також зазначає, що суд дійшов абсолютно протилежних висновків, оскільки, прийшовши до висновку, що Комісія діяла в межах повноважень, робить другий висновок, що суд не має права оцінювати дії Комісії, оскільки всі її рішення приймаються на власний розсуд та в межах повноважень.
Комісія з питань вищого корпусу державної служби,Національне агентство України з питань державної служби та Кабінет Міністрів України подали відзиви на апеляційну скаргу, в якому просять залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін як законне і обґрунтоване.
В судовому засіданні представник позивача вимоги апеляційної скарги підтримала, наполягала на її задоволенні, в той час, як представники відповідачів та третьої особи проти цього заперечували, просили рішення суду залишити без змін.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового розгляду,перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Так, судом установлено і підтверджується матеріалами справи, що 29.09.2019 Кабінетом Міністрів України прийнято розпорядження «Про оголошення конкурсу на зайняття посади Голови Державного агентства з питань кіно» №893-р, згідно якого, відповідно до ч. 2 ст. 23 Закону України «Про державну службу» оголошено з 04.10.2019 конкурс на зайняття посади Голови Державного агентства з питань кіно з визначенням умов проведення конкурсу згідно з додатком.
З протоколу засідання Комісії №7 від 12 та 15 листопада 2019 року вбачається наступне:
- затверджено список кандидатів на зайняття посади Голови Державного агентства з питань кіно, яких допущено до розв`язання письмового ситуаційного завдання, в тому числі ОСОБА_1 ;
- за результатами розв`язання ситуаційного завдання (письмово) кандидатом на зайняття посади Голови Державного агентства з питань кіно ОСОБА_1 набрано наступні середні бали: професійні знання - 1,25; прийняття ефективних рішень - 1,25; робота з інформацією - 1,0;
- затверджено список кандидатів, яких допущено до співбесіди, до якого включено ОСОБА_1 ;
- вирішено перенести дату проведення співбесід з кандидатами на зайняття посади Голови Державного агентства з питань кіно на 21.11.2019.
Відповідно до п.п. 7 - 9 протоколу засідання Комісії №8 від 21.11.2019:
- за результатами співбесіди ОСОБА_1 набрала наступні бали: управління змінами - 1,00, лідерство - 1,00, комунікація та взаємодія - 1,00, досягнення результатів - 0,75, управління ефективністю та розвиток людських ресурсів - 0,50, стресостійкість - 0,75 (кандидати, які під час проведення співбесіди отримали середній бал 0,5 або нижче за однією з вимог, вважаються такими, що не пройшли конкурсний відбір та не включаються до загального рейтингу);
- вирішено жодного з кандидатів на зайняття посади Голови Державного агентства з питань кіно не включати до загального рейтингу кандидатів;
- вирішено внести суб`єктові призначення інформацію про відсутність кандидатур для визначення переможця конкурсу на зайняття посади Голови Державного агентства з питань кіно.
Вважаючи протиправними дії Комісії щодо визнання її такою, що не пройшла конкурсний відбір, а також щодо невключення її до загального рейтингу кандидатів на зайняття посади Голови Державного агентства з питань кіно, позивач звернулась з даним позовом до суду.
Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з ч.ч.1,2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відмовляючи у задоволені адміністративного позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач як суб`єкт владних повноважень довів суду, що діяв правомірно,  з чим погоджується і колегія суддів з огляду на наступне.
Так, спірні правовідносини регулюються Законом України «Про державну службу» від 10.12.2015 № 889-VIII (далі - Закон № 889-VIII), статтею 12 якого визначено, що система управління державною службою включає: 
1) Кабінет Міністрів України; 
2) центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби; 
3) Комісію з питань вищого корпусу державної служби та відповідні конкурсні комісії; 
4) керівників державної служби; 
5) служби управління персоналом.
Відповідно до ч. 1 ст. 14 Закону №889-VIII, Комісія з питань вищого корпусу державної служби (далі - Комісія) є постійно діючим колегіальним органом.
Згідно з п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 15 Закону №889-VIII, Комісія: погоджує розроблені центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби, типові вимоги до професійної компетентності державних службовців, які займають посади державної служби категорії «А»; проводить конкурс на зайняття посад державної служби категорії «А» та вносить суб`єкту призначення пропозиції щодо кандидатур на такі посади загальною кількістю не більше п`яти осіб.
Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону №889-VIII, з метою добору осіб, здатних професійно виконувати посадові обов`язки, проводиться конкурс на зайняття посади державної служби відповідно до Порядку проведення конкурсу на зайняття посад державної служби, що затверджується Кабінетом Міністрів України.
Згідно з п.п. 12, 18 - 20 Положення про Комісію з питань вищого корпусу державної служби, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2016 №243 (далі - Порядок №243), організаційною формою діяльності Комісії є засідання. Засідання Комісії вважається правомочним, якщо в ньому бере участь не менше двох третин від загального складу Комісії.
Рішення Комісії приймається відкритим голосуванням більшістю голосів присутніх на засіданні членів Комісії.
Рішення Комісії оформляється протоколом, який підписується присутніми на засіданні членами Комісії не пізніше ніж протягом трьох календарних днів після проведення засідання і зберігається у Нацдержслужбі протягом п`яти років.
Протокол засідання оформлюється протягом двох календарних днів з дати проведення засідання Комісії з урахуванням строку, наведеного у пункті 19 цього Положення, і доводиться до відома членів Комісії у письмовій формі та з використанням засобів електронного зв`язку.
В апеляційній скарзі позивач зазначає, що під час проведення конкурсу діяли різні норми, які встановлювали різний кворум комісії.
Так, дійсно, Порядком №243 визначено, що засідання Комісії вважається правомочним, якщо в ньому бере участь не менше двох третин від її загального складу.
Проте, в ч. 3 ст. 16 Закону № 889-VIII зазначено, що засідання Комісії є правомочним, якщо в ньому бере участь не менше половини від загального складу Комісії.
Конституція України, як акт найвищої юридичної сили встановлює, що Кабінет Міністрів України у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, а також указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України.
При цьому, у випадку суперечності норм підзаконного акта нормам закону слід застосовувати норми закону, оскільки він має вищу юридичну силу.
Так, процедура проведення конкурсу на зайняття вакантної посади державної служби, метою якого є добір осіб, здатних професійно виконувати посадові обов`язки, визначена Порядком проведення конкурсу на зайняття посад державної служби, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2016 №246 (далі - Порядок №246).
Пунктом 6 Порядку №246 визначено етапи проведення конкурсу (в редакції Постанови КМУ від 25.09.2019 №844), а саме:
1) прийняття рішення про оголошення конкурсу;
2) оприлюднення оголошення про проведення конкурсу;
3) прийняття та розгляд інформації від осіб, які бажають взяти участь у конкурсі;
4) проведення тестування та визначення його результатів;
5) розв`язання ситуаційних завдань та визначення їх результатів (у випадах, передбачених цим Порядком);
6) проведення співбесіди та визначення її результатів;
7) складення загального рейтингу кандидатів;
8) визначення суб`єктом призначення або керівником державної служби переможця (переможців) конкурсу;
9) оприлюднення результатів конкурсу.
Колегія суддів зазначає, що з часу прийняття Розпорядження 893-р до завершення етапу конкурсу 21.11.2019, Кабінетом Міністрів України прийнято 2 постанови про внесення змін до Порядку №246, а саме: від 28.10.2019 № 888, що набула чинності 30.10.2019 (далі - Постанова № 888) та від 03.11.2019 № 903, що набула чинності 05.11.2019 (далі - Постанова № 903). Ці зміни стосувались організаційних питань проведення конкурсу, носили характер технічних уточнень, зокрема, щодо порядку повідомлення кандидатів про результати перевірки іноземною мовою, порядку та строків розміщення інформації на сайті НАДС, уточнення місця проведення тестування (у Центрі оцінювання) тощо. При цьому етапи проведення конкурсу залишались незмінними.
Апелянт наголошує, що Постановою № 888 змінено суб`єкта проведення тестування та перевірки володіння іноземною мовою кандидатів, а також порядок проведення такого тестування, проте колегія суддів з цього приводу зазначає наступне.
Згідно з Постановою № 888 п. 1 Порядку №246 було доповнено новим абзацом такого змісту «Тестування на зайняття посад категорії «А», посад категорій «Б» і «В» у державних органах, юрисдикція яких поширюється на всю територію України, проводиться у Центрі оцінювання кандидатів на зайняття посад державної служби (далі - Центр оцінювання)», тобто такі зміни уточнюють лише місце проведення тестування, а не змінює суб`єкта проведення тестування.
Враховуючи вищезазначене, твердження позивача про те, що внесення змін до Порядку №246 порушують принцип юридичної визначеності є необґрунтованими.
При цьому, суд першої інстанції вірно зауважив про відсутність доказів того, що неодноразове внесення змін до Порядку №246 та до складу Комісії проводилось з порушенням вимог законодавства.
Водночас, слід звернути увагу, що позивач успішно пройшла перші два етапи проведення конкурсу та була допущена до третього етапу, яким є співбесіда.
Так, згідно з п.п. 50 - 53 Порядку №246, співбесіда проводиться з метою оцінки відповідності професійної компетентності кандидата встановленим вимогам, які не були оцінені на попередніх етапах конкурсу.
Співбесіду проводить Комісія або конкурсна комісія, а також особи, які залучені до її роботи.
Під час оцінювання професійної компетентності кандидатів за кожною окремою вимогою на співбесіді виставляються такі бали:
2 бали - кандидатам, професійна компетентність яких відповідає вимозі та які виявили глибокі знання, уміння, компетенції, необхідні для ефективного виконання посадових обов`язків;
1 бал - кандидатам, професійна компетентність яких відповідає вимозі в обсязі, мінімально достатньому для виконання посадових обов`язків;
0 балів - кандидатам, професійна компетентність яких не відповідає вимозі.
Оцінювання професійної компетентності кандидатів під час проведення співбесіди здійснюється кожним членом Комісії або конкурсної комісії індивідуально після обговорення відповідності професійної компетентності кандидата за кожною окремою вимогою на засіданні Комісії або конкурсної комісії за участю залучених до її роботи осіб шляхом виставлення балів, які вносяться до відомості про результати співбесіди за формою згідно з додатком 7.
Після оцінювання члени Комісії або конкурсної комісії надають відомості про результати співбесіди адміністратору, який заповнює зведену відомість середніх балів.
Остаточною оцінкою у балах за кожною вимогою під час проведення співбесіди є середнє арифметичне значення індивідуальних балів, виставлених членами Комісії або конкурсної комісії.
Кандидати, які під час проведення співбесіди отримали середній бал 0,5 або нижче за однією з вимог, а також кандидати, які не з`явилися для проведення співбесіди, вважаються такими, що не пройшли конкурсний відбір та не можуть бути включеними до загального рейтингу.
Результати проведення співбесіди відображаються у протоколі засідання Комісії або конкурсної комісії та повідомляються кандидатам.
З матеріалів справи вбачається, що згідно з витягом зі зведеної відомості середніх балів під час співбесіди оцінювалися - управління змінами, лідерство, комунікація та взаємодія, досягнення результатів, управління ефективністю та розвиток людських ресурсів, стресостійкість.
При цьому, за критерієм управління ефективністю та розвиток людських ресурсів два члени Комісії поставили ОСОБА_1 по 1 балу, а інші два члени - по 0 балів, а тому середній бал позивача за даним критерієм становив 0,5 балу.
Оскільки позивач була єдиним кандидатом, допущеним до співбесіди, за результатами співбесіди, Комісією було прийнято рішення, що жодного з кандидатів на зайняття посади Голови Державного агентства з питань кіно не включати до загального рейтингу кандидатів.
Як висновується суд першої інстанції, Комісією було реалізовано своє право (обов`язок) на оцінювання професійної компетентності кандидата під час проведення співбесіди, яке було здійснено кожним членом Комісії   індивідуально після обговорення відповідності професійної компетентності кандидата за кожною окремою вимогою на засіданні і виставлено відповідні бали, при цьому, порушень принципів діяльності конкурсної Комісії в діях її членів не виявлено.
Водночас, дискреційні повноваження суб`єкта призначення, який проводить оцінювання, дають можливість на власний розсуд (без узгодження) визначати зміст рішення або вибрати один із кількох варіантів рішення. Такі повноваження обумовлені певною свободою (вільним розсудом) в оцінюванні та діях, у виборі одного з варіантів рішень та правових наслідків.
Зі змісту Рекомендації R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980 вбачається, що під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Суди не втручаються в діяльність державних органів та органів місцевого самоврядування при здійсненні ними функцій та повноважень, визначених законодавством, не переймають на себе функції суб`єктів владних повноважень, оскільки чинним законодавством України суди не наділені правом створювати норми права, а наділені лише компетенцією перевіряти уже створені норми права на їх відповідність вищестоящим в ієрархії нормативно-правовим актам.
Так, відповідно до п. 50 Порядку №246 співбесіда проводиться з метою оцінки відповідності професійної компетентності кандидата встановленим вимогам, які не були оцінені на попередніх етапах конкурсу.
При цьому,слушними є доводи Комісії з питань вищого корпусу державної служби, що Комісія під час проведення співбесіди на власний розсуд вирішує питання надання оцінки кандидату, у тому числі з урахуванням компетентних вимог, які висувалися до кандидатів, та не зобов`язана керуватись лише наявністю чи відсутністю «великої підтримки і довіри суспільства та кінематографічної спільноти» у кандидатів.
Таким чином, доводи позивача, що суд першої інстанції не дав оцінку діям членам Комісії та поставленим ними питань є не обґрунтованим, оскільки надання такої оцінки судом лежить поза межами правового поля і означало би визначення компетенції членів Комісії.
Стосовно доводів позивача про те, що двоє з членів Комісії не були присутніми при попередніх етапах конкурсу, слід зазначити, що кожен етап конкурсу оцінюється окремо, за встановленими критеріями. Відсутність членів Комісії на попередніх етапах конкурсу ніяким чином не впливає на об`єктивність оцінювання кандидатів на черговому етапі конкурсу.
Крім того, під час проходження співбесіди позивач не заявляла будь-яких заперечень стосовно складу Комісії.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що під час проходження позивачем усіх етапів конкурсу та співбесіди, Комісія діяла в межах чинного законодавства, керуючись при цьому своїми дискреційними повноваженнями в межах закону та на власний розсуд.
Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
При цьому, судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Керуючись ст. ст. 243, 250, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 липня 2021 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.

Постанова в повному обсязі складена року 05.11.2021.

Головуючий-суддя:                                                                                Л.В. Губська

Судді:                                                                                                    О.В. Епель

                                                                                                              О.В. Карпушова