Постанова
іменем України
 
6 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 686/27249/19 
провадження № 51-3001км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 , 
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,               
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженої                                                 ОСОБА_6 ,
захисника                                                   ОСОБА_7 ,                                                                             
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу засудженої ОСОБА_6 на вироки Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25 січня 2021 року та Хмельницького апеляційного суду від 1 червня 2021 року і касаційну скаргу прокурора на зазначений вирок апеляційного суду в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019240250000407, щодо 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 
уродженки с. Приборівка Липовецького району Вінницької області, жительки АДРЕСА_1 , 
засудженої за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25 січня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 191 КК (в редакції Закону від 5 квітня 2001 року) до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю та ч. 2 ст. 358 КК до покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначено покарання у виді штрафу в розмірі ста двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2040 грн, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у цьому кримінальному провадженні. 
1 червня 2021 року Хмельницький апеляційний суд зазначений вирок місцевого суду скасував і ухвалив новий вирок, яким визнав ОСОБА_6 винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК, та призначив їй за ч. 2 ст. 191 КК покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з управлінням і розпорядженням коштами та матеріальними цінностями на строк 1 рік, за ч. 1 ст. 366 КК  – покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з управлінням і розпорядженням коштами та матеріальними цінностями, на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначив ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з управлінням і розпорядженням коштами та матеріальними цінностями, на строк 1 рік. 
З урахуванням змін, унесених судом апеляційної інстанції, дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 191 КК як привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та за ч. 1 ст. 366 КК як внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей. 
Так, ОСОБА_6 15 листопада та 8 грудня 2017 року, працюючи головним бухгалтером ТОВ «Будтраст», будучи службовою особою, а також матеріально відповідальною особою згідно з договором від 1 вересня 2017 року, перебуваючи в службовому кабінеті, розташованому на вул. Центральній, 2 у с. Шаровечка Хмельницького району Хмельницької області, достовірно знаючи про те, що інженером з проектно–кошторисних робіт ОСОБА_8 не отримано заробітної плати на суму 2576 грн, а саме 1288 грн за жовтень 2017 року та 1288 грн за листопад 2017 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою привласнення грошових коштів останньої, власноручно внесла її підписи у відомості на виплату грошей ВЗП-000034 за жовтень 2017 року від 15 листопада 2017 року та ВЗП-000035 за листопад 2017 року від 8 грудня 2017 року в графі 5 «Підпис про одержання» заробітної плати ОСОБА_8 .
Надалі, продовжуючи свої умисні протиправні дії, спрямовані на привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та вчинення службового підроблення, ОСОБА_6 власноручно підписала вказані відомості із завідомо неправдивою для неї інформацією, а саме про отримання ОСОБА_8 заробітної плати за жовтень і листопад 2017 року, надала їх для підпису та завірення відтиском печатки директору ТОВ «Будтраст» ОСОБА_9 , якому не було відомо про протиправний умисел ОСОБА_6 , надавши таким чином цим відомостям статусу офіційних документів, тобто документів, що містять інформацію, яка здатна спричинити наслідки правового характеру, 15 листопада та 8 грудня 2017 року у не встановлений слідством час отримала на їх підставі з каси цього товариства грошові кошти на сумі 2576 грн, призначені для виплати заробітної плати ОСОБА_8 , і таким чином їх привласнила. Згодом ОСОБА_6 розпорядилася вказаними грошовими коштами на власний розсуд.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, охоплену єдиним протиправним умислом, спрямованим на привласнення грошових коштів, ОСОБА_6 16 лютого, 7 березня, 11 квітня та 14 травня 2018 року, перебуваючи в службовому кабінеті за вищевказаною адресою, достовірно знаючи про те, що інженером з проектно–кошторисних робіт ОСОБА_8 не отримано заробітної плати в сумі 724,50 грн щомісячно за період січень-квітень 2018 року на загальну суму 2898 грн, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою привласнення грошових коштів ОСОБА_8 , власноручно внесла підписи останньої у відомості на виплату грошей ВЗП-000006 за січень 2018 року від 16 лютого 2018 року, ВЗП-000009 за лютий 2018 року від 7 березня 2018 року, ВЗП-000013 за березень 2018 року від 11 квітня 2018 року та ВЗП-000018 за квітень 2018 року від 14 травня 2018 року в графі 5 «Підпис про одержання» заробітної плати ОСОБА_8 .
Здійснюючи свої умисні протиправні дії, спрямовані на привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та вчинення службового підроблення, ОСОБА_6 власноручно підписала вказані відомості із завідомо неправдивою для неї інформацією про отримання ОСОБА_8 заробітної плати за період січень – квітень 2018 року, надала їх для підпису та завірення відтиском печатки директору ТОВ «Будтраст» ОСОБА_9 , якому не було відомо про протиправний умисел ОСОБА_6 , надавши таким чином цим відомостям статусу офіційних документів, тобто документів, що містять інформацію, яка здатна спричинити наслідки правового характеру, 16 лютого, 7 березня, 11 квітня та 14 травня 2018 року у не встановлений слідством час отримала на їх підставі з каси цього товариства грошові кошти на суму 2898 грн, призначені для виплати заробітної плати ОСОБА_8 , та таким чином їх привласнила. Далі ОСОБА_6 розпорядилася вказаними грошовими коштами на власний розсуд.
Умисними протиправними діями, пов`язаними із привласненням чужого майна шляхом зловживанням службовою особою своїм службовим становищем та вчиненням службового підроблення, а саме внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей ОСОБА_6 незаконно привласнила грошові кошти на загальну суму 5474 грн, спричинивши ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У касаційній скарзі та доповненні до неї прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного  ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженої через м`якість. 
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд усупереч ст. 61 КК призначив ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 191 КК основне покарання у виді обмеження волі, не врахувавши, що вона мала дітей віком до 14 років. Крім того, зазначає, що вчинені засудженою кримінальні правопорушення були пов`язані з її службовою діяльністю на посаді головного бухгалтера, тому суд необґрунтовано призначив обов`язкове додаткове покарання у виді позбавлення права займатися діяльністю, пов`язаною з управлінням і розпорядженням коштами та матеріальними цінностями в мінімальних межах, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК, та визначив остаточне додаткове покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, однакових за видом та розміром покарань, які поглиненню не підлягають.  
Також, на його думку, враховуючи те, що ОСОБА_6 визнана винуватою у вчиненні корупційного кримінального правопорушення, тому їй необхідно призначити покарання за ч. 2 ст. 191 КК лише у виді позбавлення волі.
У касаційній скарзі ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).  Вважає, що вчинила протиправні дії як касир підприємства, а не як головний бухгалтер, жодних організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій не виконувала, тому не була службовою особою. Зазначає, що місцевий суд не мав повноважень перекваліфіковувати її дії та притягувати до відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, які їй стороною обвинувачення не інкримінувалися. На її думку, апеляційний суд дійшов необґрунтованого висновку про наявність у 
 
її  діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК, оскільки вона не діяла як службова особа.  
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженої. ОСОБА_6 та її захисник – адвокат ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу засудженої та заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора. 
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 -414цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК.
Місцевий суд, дійшовши висновку про те, що ОСОБА_6 не є службовою особою, перекваліфікував її дії на ч. 1 ст. 191 КК (в редакції Закону від 5 квітня 2001 року) як привласнення чужого майна, що перебувало у її віданні, та на ч. 2 ст. 358 КК як складання працівником юридичної особи незалежно від форми власності, який не є службовою особою, завідомо підроблених офіційних документів. 
Не погодившись із вироком місцевого суду, прокурор оскаржив його до апеляційного суду та просив скасувати його й ухвалити новий вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до неправильної кваліфікації дій ОСОБА_6 та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень через м`якість. 
Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 191 КК, полягає у привласненні чи розтраті чужого майна, яке було ввірено особі чи перебувало у її віданні або привласненні, розтраті чи заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. 
Привласнення полягає у протиправному і безоплатному вилученні (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке перебувало у його правомірному володінні, з наміром потім обернути його на свою користь.   
Згідно з приміткою 1 до ст. 364 КК службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Під організаційно-розпорядчими функціями розуміється здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їхні заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їхні заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).
Відповідно до встановлених апеляційним судом фактичних обставин кримінального провадження, ОСОБА_6 , працюючи головним бухгалтером ТОВ «Будтраст», на яку також були покладені обов`язки касира згідно з посадовою інструкцією головного бухгалтера цього підприємства, затвердженою 1 вересня 2017 року його директором, зобов`язана була забезпечувати складання на основі даних бухгалтерського обліку фінансової звітності підприємства, підписувати її та подавати в установлені строки користувачам, здійснювати контроль за веденням касових операцій, раціональним і ефективним використанням матеріальних, трудових та фінансових ресурсів. 
Отже, ОСОБА_6 у силу своїх обов`язків була наділена повноваженнями щодо розпорядження грошовими коштами ТОВ «Будтраст». Також вчинення інкримінованих засудженій злочинів було можливе лише завдяки використанню нею свого службового становища.   
За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_6 , виконуючи вищенаведені обов`язки головного бухгалтера підприємства, здійснювала організаційно-розпорядчі функції, тобто діяла як службова особа.  
Тому доводи засудженої про те, що вона не була службовою особою позбавлені підстав.
Ураховуючи, що привласнення ОСОБА_6 чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем було пов`язане з унесенням нею до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, дії останньої правильно кваліфіковані апеляційним судом за ч. 2 ст. 191 КК як привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та за ч. 1 ст. 366 КК як вчинення службового підроблення, а саме внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.
На підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих їй злочинів суд апеляційної інстанції послався на показання в судовому засіданні самої засудженої та потерпілої ОСОБА_8 , досліджені судом письмові докази, зокрема копію наказу директора ТОВ «Будтраст» від 1 вересня 2017 року № 25-к про прийняття ОСОБА_6 на посаду головного бухгалтера цього підприємства, посадову інструкцію головного бухгалтера цього підприємства, затверджену 1 вересня 2017 року його директором, копію договору про повну матеріальну відповідальність від 1 вересня 2017 року ОСОБА_6 , довідку підприємства від 5 квітня 2019 року про те, що ОСОБА_8 працювала за сумісництвом на посаді інженера-кошторисника з 26 вересня 2016 року по 14 травня 2018 року, довідку форми ОК-5 управління ПФУ в Хмельницькій області про заробітну плату ОСОБА_8 за жовтень – листопад 2017 року та січень – квітень 2018 року, довідку щодо індивідуальних відомостей про застраховану особу ПФУ ОСОБА_8 , відомості на виплату грошей ВЗП-000034 за жовтень 2017 року від 15 листопада 2017 року, ВЗП-000035 за листопад 2017 року від 8 грудня 2017 року, ВЗП-000006 за січень 2018 року від 16 лютого 2018 року, ВЗП-000009 за лютий 2018 року від 7 березня 2018 року, ВЗП-000013 за березень 2018 року від 11 квітня 2018 року та ВЗП-000018 за квітень 2018 року від 14 травня 2018 року, в яких біля прізвища ОСОБА_8 міститься підпис про отримання грошей, а також на висновок експерта від 9 вересня 2019 року № 1.1-0116:19 згідно з яким у зазначених відомостях на виплату грошей підписи від імені ОСОБА_8 виконані ОСОБА_6 . 
Разом з тим твердження прокурора про те, що призначене апеляційним судом ОСОБА_6   основне покарання за ч. 2 ст. 191 КК у виді обмеження волі без урахування вимог ч. 3 ст. 61 КК призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.
Відповідно до ч. 3 ст. 61 КК обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи. 
Зі справи видно, що ОСОБА_6 має на утриманні двох дітей ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_3 .  
Проте суд апеляційної інстанцій всупереч вимогам ч. 3 ст. 61 КК призначив ОСОБА_6 основне покарання за ч. 2 ст. 191 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік.
Отже, апеляційний суд застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню, тому вирок апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі п. 2 ч. 1 ст.438 КПК із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
З огляду на викладене, касаційну скаргу прокурора слід задовольнити, а касаційну скаргу засудженої залишити без задоволення. 
Під час нового апеляційного розгляду слід урахувати вищенаведене та перевірити інші доводи прокурора в частині призначення додаткового покарання на підставі ст. 70 КК й постановити судове рішення, яке відповідатиме вимогам закону.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити, а касаційну скаргу засудженої ОСОБА_6 залишити  без задоволення.
Вирок Хмельницького апеляційного суду від 1 червня 2021 року стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.             
Судді:
 
ОСОБА_1                      ОСОБА_2                        ОСОБА_3