П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

11 листопада 2021 р.	м.Одеса	Справа № 522/15400/21	
Головуючий в 1 інстанції: Федчишена Т.Ю.
П`ятий  апеляційний адміністративний суд у складі колегії:    
доповідача - судді Стас Л.В.
суддів - Турецької І.О., Шеметенко Л.П. 
за участю секретаря – Худика С.А.
за участю  апелянта – ОСОБА_1 
за участю представника позивача – Саркісяна А.Р.
за участю перекладача – Хамадард Непа Хабібрахман
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу громадянина Пакистану ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 13 вересня 2021 року по справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Пакистану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про примусове видворення за межі території України, -
ВСТАНОВИВ: 
До Приморського районного суду м. Одеси звернулося Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області (надалі  ГУ ДМС України в Одеській області) з адміністративним позовом до ОСОБА_1 , громадянина Пакистану, ІНФОРМАЦІЯ_1 , про примусове видворення за межі території України.
В обґрунтування позову зазначено, що відповідач на території України перебуває незаконно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має. За порушення правил перебування іноземців в Україні відповідача було притягнуто до адміністративної відповідальності та прийнято рішення про примусове повернення відповідача у країну походження і зобов`язано його залишити територію України, проте, відповідач самостійно територію України не залишив, із заявою про добровільне повернення, а також із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту в Україні до органів міграційної служби не звертався. 
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 13 вересня 2021 року – позов задоволено. 
Відповідач в апеляційній скарзі просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове, яким позов залишити без розгляду, оскільки вважає, що судом першої інстанції порушено норми процесуального права. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що позивачем пропущено строк звернення до адміністративного суду.
У відзиві на апеляційну скаргу, позивач послався на доводи, аналогічні обґрунтуванню позову. 
Дослідивши матеріали справи, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Судом встановлено, що 02 липня 2021 року працівниками ГУ ДМС країни в Одеській області, спільно зі співробітниками УБЗПТЛ ГУНП в Одеській області та АДПСУ в Одеській області виявлено та доставлено до ГУ ДМС України в Одеській області ОСОБА_1 , громадянина Пакистану, ІНФОРМАЦІЯ_1 .
В ході перевірки законності перебування на території України відповідача, було встановлено, що він прибув в Україну у 2013 році нелегально поза пунктом пропуску з Російської Федерації через Луганську ділянку кордону, паспортного документу не має.
Постановою ГУ ДМС України в Одеській області від 02 липня 2020 року ПН МОД № 003185 ОСОБА_1 на підставі протоколу про адміністративне правопорушення ПР МОД № 003159 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1  ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення  та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1700 грн.
02 липня 2020 року ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення № 129 про примусове повернення відповідача в країну походження та зобов`язано його залишити територію України у термін до 31 липня 2020 року, оскільки останній своїми діями порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.
У визначений термін відповідач самостійно територію України не залишив.
16 серпня 2021 року ОСОБА_1 повторно виявлено співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області за адресою: Одеська обл., Овідіопольський р-н, смт Авангард, промринок « 7 км».
Постановою ГУ ДМС України в Одеській області від 16 серпня 2021 року ПН МОД № 005516 відповідача на підставі протоколу про адміністративне правопорушення ПР МОД № 005456 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1  ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення  та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1 700 грн.
16 серпня 2021 року о 14 год. 45 хв. ОСОБА_1 затримано, про що свідчить протокол № 000129 про адміністративне затримання.
20 грудня 2018 року відповідач документований довідкою про звернення за захистом в Україні (термін дії 20.12.2018-18.03.2019) продовжено до 18.09.2019. Строк дії сплинув 11.12.2019.
Рішенням Державної міграційної служби України від 15 червня 2018 року № 194-18 ОСОБА_1 відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Окрім того, судом встановлено та не заперечується сторонами, що починаючи з 29.05.2014 відповідач перебував на обліку управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС в Одеській області, звертався із заявою про визнання біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту до ГУ ДМС України в Одеській області. Вперше звернувся 29.05.2014. Наказом ГУ ДМС України в Одеській області від 03.07.2014 № 118 прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту. У зв`язку із уникненням відповідача та неможливістю проведення процедури Наказом ГУ ДМС України в Одеській області від 09.06.2015 № 104 призупинено розгляд заяви відповідача. Вдруге відповідач звернувся із заявою 21.06.2016 та Наказом ГУ ДМС України в Одеській області від 07.07.2016 № 127, стосовно відповідача прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту. Рішенням ДМС України від 15.06.2018 № 194-18, відповідачу відмовлено у визнанні біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту. Не погоджуючись із зазначеним рішенням відповідач оскаржив його у судовому порядку. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17.04.2019 по справі № 420/6601/18 - відмовлено у задоволені позову. Не погоджуючись із зазначеним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.08.2019 апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17.04.2019  без змін. Ухвалою Верховного суду у складі Касаційного адміністративного суд від 20.09.2019 відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17.04.2019 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.08.2019 у справі № 420/6601/18 за позовом ОСОБА_2 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії.
Враховуючи викладені обставини, позивач 17.08.2021 р. звернувся до суду з позовом.
Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дійшов висновків про те, що в даному випадку наявні обґрунтовані підстави вважати, що громадянин Пакистану ОСОБА_2 ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення та перешкоджатиме проведенню процедури видворення, оскільки останній, як особа, яка вчинила порушення законодавства України про правовий статус іноземців не має законних підстав для перебування на території України, в установлений строк не виконав рішення про його примусове повернення без поважних причин.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції при прийнятті цієї постанови виходить з такого.
Відповідно до частини першої  статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України  (далі -  КАС України) позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Частиною 2  статті 122 КАС України  передбачено, що для звернення до адміністративного суду суб`єкта владних повноважень встановлюється тримісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня виникнення підстав, що дають суб`єкту владних повноважень право на пред`явлення визначених законом вимог. Цим Кодексом та іншими законами можуть також встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду суб`єкта владних повноважень.
Отже, трьохмісячний строк для звернення до адміністративного суду суб`єкта владних повноважень обчислюється з дня виникнення підстав, що дають суб`єкту владних повноважень право на пред`явлення передбачених законом вимог.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їхнього в`їзду в Україну та виїзду з України врегульовано  Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 №3773-VI  (далі - Закон).
Частиною 1  статті 26 вказаного Закону  передбачено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Згідно ч. 5  ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Частиною 6  статті 26 цього Закону  встановлено, що контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства здійснюється органом, що його прийняв.
Відповідно до частини першої  статті 30 цього Закону  центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Згідно з пунктом 1 розділу ІІІ Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої  наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України та Служби безпеки України від 23.04.2012 №353/271/150, у разі виявлення підстав, передбачених частиною першою  статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», органи ДМС, органи охорони державного кордону та органи СБУ залежно від обставин виявлення/затримання іноземця невідкладно готують позовну заяву до адміністративного суду.
Частиною 1  статті 289 КАС України  передбачено, що у разі наявності обґрунтованих підстав уважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2)    затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4)  зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Зі змісту вказаних норм вбачається, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства повинні передувати дві обставини: прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення та ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав уважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
Отже, підстави, які дають позивачу право на пред`явлення зазначених позовних вимог виникають після невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення з України.
Разом з тим, з даним адміністративним позовом позивач звернувся 17 серпня 2021, тобто із порушенням строку встановленого абз. ч. 2  ст. 122 КАС України.
Аналогічну позицію у подібних правовідносинах було висловлено Верховним Судом у постанові від 08.08.2019 по справі № 362/1634/19.
Відповідно до частини 5  статті 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно з частини 6  статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»  висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Від наведених вище правових висновків Верховного Суду щодо застосування викладених норм права у подібних правовідносинах палата, об`єднана палата або Велика Палата Верховного Суду не відступала.
Матеріали справи свідчать, що із заявою про поновлення пропущеного строку звернення до суду з даним позовом позивач не звертався, вказане питання судом першої інстанції на стадії вирішення питання про відкриття провадження та в подальшому не вирішувалось.
Згідно ч. 3  ст. 123 КАС України, якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
Суд першої інстанції наведеного не врахував, що призвело до неправильного вирішення справи.
Враховуючи, що позивач пропустив строк для звернення до суду з даним позовом      і не заявив клопотання про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, колегія суддів дійшла висновку про необхідність залишення позовної заяви без розгляду.
Отже, доводи апеляційної скарги відповідача спростовують висновки суду першої інстанції та є підставою для скасування рішення суду від 13 вересня 2021 року.
У відповідності до пп. пп. 1, 3 ч. 1  ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково; скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно п. 4 ч. 1  ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Згідно із ч. 1  ст. 319 КАС України, рішення суду першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями  238,  240  цього  Кодексу.
Відповідно до п. 8 ч. 1  ст. 240 КАС України, суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду, якщо з підстав, визначених частинами третьою та четвертою  статті 123 цього Кодексу.
Оскільки судом першої інстанції неправильно застосовані норми процесуального законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з прийняттям постанови про залишення без розгляду позовних вимог.
Разом з тим, звертаючись до суду із апеляційною скаргою, апелянт просив прийняти нове рішення про залишення адміністративного позову без розгляду. У зв`язку з цим апеляційна скарга підлягає  задоволенню.
Згідно з ч. 4  ст. 272 КАС України  судові рішення суду апеляційної інстанції у справах, визначених статтями  280,  281,  287  та  288  цього  Кодексу, можуть бути оскаржені до суду касаційної інстанції.
Керуючись ст.ст.  310,  315,  317,  321,  322,  325,  329 КАС України, суд,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу громадянина Пакистану ОСОБА_1 – задовольнити. 
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 13 вересня 2021 року по справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Пакистану ОСОБА_1 , громадянина Пакистану, ІНФОРМАЦІЯ_1 , про примусове видворення за межі території України, -скасувати. 
Прийняти нову постанову, якою позов Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області – залишити без розгляду. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складання    повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Дата складення повного судового рішення 11.11.2021р 

Головуючий суддя 	 	Стас Л.В.	
Судді	    	Турецька І.О.    Шеметенко Л.П.