ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

04 жовтня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 916/2870/20	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Лавриненко Л.В.
суддів: Аленіна О.Ю., Мишкіної М.А. 

секретар судового засідання – Мамчич Р.В.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю “Моноліт”, Одеська обл., Болградський р-н., с. Криничне 
на рішення      Господарського суду Одеської області від 17.05.2021 р. 
по справі № 916/2870/20
за позовом  Громадської спілки “Коаліція аудіовізуальних і музичних прав”, м. Київ
до Товариства з обмеженою відповідальністю “Моноліт”, Одеська обл., Болградський р-н., с. Криничне
про укладення договору щодо надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав 

суддя суду першої інстанції: Малярчук І.А.
місце ухвалення рішення: 17.05.2021 р., м. Одеса, пр. - т. Шевченко, 29, Господарський суд Одеської області, 

за участю представників сторін:
від Громадської спілки “Коаліція аудіовізуальних і музичних прав”, м. Київ: Неволіна А.Ю.

Ухвалою Південно – західного апеляційного господарського суду від 03.08.2021 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю “Моноліт”, Одеська обл., Болградський р-н., с. Криничне на рішення Господарського суду Одеської області від 17.05.2021 р. у справі № 916/2870/20 та призначено її до розгляду.
          Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
          Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
          Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
          Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

          В жовтні 2020 р. Громадська спілка “Коаліція аудіовізуальних і музичних прав”, м. Київ звернулась до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю “Моноліт”, Одеська область, в якому просить вважати укладеним з 10.04.2020 р. договір № 06-31/08/20 про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення між позивачем та відповідачем на умовах та в редакції, зазначеній у позовній заяві.
          Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач є єдиною в Україні акредитованою організацією у сфері обов`язкового колективного управління - кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, в свою чергу, відповідач здійснює на території України діяльність провайдера програмної послуги та в силу приписів ст. 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" зобов`язаний укласти з організацією колективного управління відповідний договір.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 17.05.2021 у справі № 916/2870/20 позовні вимоги задоволено у повному обсязі. Ухвалено вважати укладеним між Громадською спілкою "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав", м. Київ та Товариством з обмеженою відповідальністю “Моноліт”, Одеська область договір № 06-31/08/20 про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення на умовах, запропонованих позивачем.
Рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що Громадська спілка "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав", м. Київ, яка є єдиною в Україні акредитованою організацією в сфері обов`язкового колективного управління - кабельна ретрансляція об`єктів авторського і (або) суміжних прав (крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення) (згідно з чинним на час вирішення спору наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 14 від 10.09.2019) є належним позивачем у даній справі. Водночас, в межах програм (телерадіопрограм), які ретранслюються відповідачем, використовуються об`єкти авторського права і (або) суміжних прав.
Господарський суд Одеської області також зазначив, що відповідно до ч.3    ст. 179 Господарського кодексу України    укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.
Згідно з ч. 3    ст. 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав"    користувачі зобов`язані до початку використання у своїй діяльності об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім випадків, передбачених цим Законом та    Законом України "Про авторське право і суміжні права", укласти з організацією колективного управління, яка здійснює управління майновими правами у відповідній сфері, договір про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав.
Частиною шостою    ст. 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав"    передбачено, що обов`язкове колективне управління поширюється на всю територію України та здійснюється щодо майнових прав усіх правовласників за відповідною категорією у сферах, щодо яких акредитовано організацію, у тому числі тих, що не укладали договір про управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав з акредитованою організацією, незалежно від обраного такими правовласниками способу управління належними їм правами. Обов`язкове колективне управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав здійснюється виключно у таких сферах: 1) право слідування щодо творів образотворчого мистецтва; 2) репрографічне відтворення творів та їх частин (уривків); 3) відтворення в домашніх умовах і в особистих цілях творів, виконань, зафіксованих у фонограмах, відеограмах, їх примірниках, а також аудіовізуальних творів та їх примірників; 4) кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення. Перелік сфер колективного управління, за якими здійснюється обов`язкове колективне управління, визначений цією частиною, є вичерпним. За кожною сферою обов`язкового колективного управління визначається одна акредитована організація.
Місцевий господарський суд, проаналізувавши зміст запропонованого проекту договору, не встановив в ньому умов, які б суперечили законодавству.
Суд першої інстанції також дійшов до висновку про наявність правових підстав вважати укладеним договір № 06-31/08/20 на запропонованих позивачем умовах, зокрема щодо застосування умов цього правочину до правовідносин, що виникли між сторонами з 10.04.2020 р., оскільки відповідач на протязі усього часу (що передував зверненню до суду з відповідним позовом) продовжував безоплатно, за відсутності договору з акредитованою організацією обов`язкового колективного управління, використовувати об`єкти авторського та суміжних прав шляхом кабельної ретрансляції.
Враховуючи факт направлення позивачем відповідачу проекту договору та відсутність доказів отримання цього проекту, місцевий господарський суд дійшов до висновку, що Громадською спілкою "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав", м. Київ проект договору надіслано на адресу державної реєстрації Товариства з обмеженою відповідальністю “Моноліт”, Одеська область, тому позивачем виконаний обов`язок направити проект договору.
Господарський суд Одеської області також зазначив, що чинне законодавство не зобов`язує особу, що зробила пропозицію укласти договір шляхом надсилання такої пропозиції поштою, пересвідчуватись в її фактичному отриманні потенційним контрагентом.
Не погодившись з наведеним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю “Моноліт”, Одеська область оскаржило його до Південно – західного апеляційного господарського суду.
Товариство з обмеженою відповідальністю “Моноліт”, Одеська область в апеляційній скарзі посилається на порушення місцевим господарським судом норм матеріального права.
Так, відповідач в апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки факту отримання Товариством з обмеженою відповідальністю “Моноліт”, Одеська область пропозиції (оферти) від позивача, зокрема в матеріалах справи відсутні  докази, що підтверджують наведені обставини.
Разом з тим,  відповідач наполягає на тому, що господарський суд не обґрунтував, чому він вважає ретрансляцію телеканалів, яку здійснює Товариство з обмеженою відповідальністю “Моноліт”, Одеська область, як провайдер програмної послуги, кабельною ретрансляцією у розумінні ст. 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права", а також підстави щодо обов`язку відповідача на укладення спірного договору.
Також, на думку Товариства з обмеженою відповідальністю “Моноліт”, Одеська область в матеріалах справи відсутні будь-які докази здійснення відповідачем ретрансляції саме тих телеканалів, які не підпадають під юрисдикцію України та, відповідно, ретрансляція яких передбачає обов`язкове колективне управління в розумінні ст. 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" та ст. 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав".
Товариство з обмеженою відповідальністю “Моноліт”, Одеська область в апеляційній скарзі також посилається на те, що судом необґрунтовано погоджено строк набрання чинності договору з 10.04.2020 р., оскільки згоди сторін з цього питання досягнуто не було, що свідчить про недотриманою вимог закону щодо визначення у договорі однієї з його обов`язкових істотних умов – строку дії договору.
Ще одною непогодженою умовою договору, Товариство з обмеженою відповідальністю “Моноліт”, Одеська область вважає визначення  його ціни, оскільки вона не є фіксованою, а визначена у гривнях на місяць за одного абонента. 
Наведені доводи апеляційної скарги, на думку Товариства з обмеженою відповідальністю “Моноліт”, Одеська область є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення та відмові у задоволенні позовних вимог Громадської спілки “Коаліція аудіовізуальних і музичних прав”, м. Київ.
          Громадська спілка “Коаліція аудіовізуальних і музичних прав”, м. Київ в поданому відзиві заперечує проти доводів, викладених в апеляційній скарзі Товариства з обмеженою відповідальністю “Моноліт”, Одеська область.
          Розглянувши матеріали справи, суд апеляційної інстанції встановив наступне.
          Як вбачається з матеріалів справи, Громадська спілка “Коаліція аудіовізуальних і музичних прав”, м. Київ є акредитованою організацією у сфері обов`язкового колективного управління   -   кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і/або суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їх   власних   програм   (передач) мовлення, що підтверджується наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 10.09.2019 р. № 14.
          Товариство з обмеженою відповідальністю “Моноліт”, Одеська область є юридичною особою, яка відповідно до ліцензій Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення від 10.10.2019 р. НР №00816-п, НР №00815-п, НР №00814-п та від 11.01.2017 р. НР № 00532-п, від 10.03.2015 р. НР № 00008-п, НР № 00009-п здійснює на території України кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав.
Рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення від 26.02.2015 р. № 268 видано Товариству з обмеженою відповідальністю “Моноліт”, Одеська область ліцензію провайдера програмної послуги строком на 10 років. 
Наведена ліцензія містить наступну інформацію:
- кількість каналів (ресурс) багатоканальної телемережі з використанням аналогової технології, яка використовується для ретрансляції зазначеної у додатку до рішення 48 програм – 47 каналів; 
- загальна кількість програм – 48, з них вітчизняних – 41.   
Рішенням Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення від 24.11.2017 р. № 2496 видано Товариству з обмеженою відповідальністю “Моноліт”, Одеська область ліцензію провайдера програмної послуги строком на 10 років.
Наведена ліцензія містить наступну інформацію:
- кількість каналів (ресурс) багатоканальної телемережі з використанням аналогової технології, яка використовується для ретрансляції зазначеної у додатку до рішення 51 програми – 50 каналів; 
- загальна кількість програм – 51, з них вітчизняних – 45.   
12.09.2019 р. Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення прийнято рішення № 1363, № 1364, 1365 про надання Товариству з обмеженою відповідальністю “Моноліт”, Одеська область  ліцензії провайдера програмної послуги строком на 10 років.
Ліцензія № 1363 містить наступну інформацію:           
- загальна кількість програм програмної послуги - 54, із них вітчизняних програм – 47;           
- загальна концепція (принципи, підстави) добору програм для ретрансляції (пропозиції абонентам): мінімальна частка програм вітчизняного виробництва в загальній кількості програм, що ретранслюються в мережі – 87%; 
Ліцензія № 1364 містить наступну інформацію:
- загальна кількість програм програмної послуги - 50, із них вітчизняних програм - 45; 
- загальна концепція (принципи, підстави) добору програм для ретрансляції (пропозиції абонентам): мінімальна частка програм вітчизняного виробництва в загальній кількості програм, що ретранслюються в мережі – 90%; 
Ліцензія № 1365 містить наступну інформацію:
загальна кількість програм програмної послуги – 42, із них вітчизняних програм – 40, мінімальна частка програм вітчизняного виробництва в загальній кількості програм, що ретранслюються в мережі – 95%. 
В період з 10.03.2020 р. по 10.04.2020 р. Громадською спілкою “Коаліція аудіовізуальних і музичних прав”, м. Київ разом з представниками провайдерів програмної послуги, а також їх об`єднаннями були проведені переговори щодо встановлення остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення.
В ході переговорів сторони дійшли згоди щодо остаточних тарифів винагороди, що зафіксовано в протоколі остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, розміщеному на офіційному веб-сайті Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України у розділі «Ставки (тарифи) винагороди за використання об`єктів авторського права і суміжних прав» (https://www.me.gov.ua).
Водночас на перемовах вирішено, що зобов`язання з нарахування винагороди на користь Громадської спілки “Коаліція аудіовізуальних і музичних прав”, м. Київ виникають з 10.04.2020 р. відповідно до укладеного договору.
Оголошення про остаточні тарифи оприлюднено 05.05.2020 р. Громадською спілкою “Коаліція аудіовізуальних і музичних прав”, м. Київ на офіційному веб-сайті Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України.
31.08.2020 р. Громадська спілка "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав", м. Київ надіслала на адресу Товариство з обмеженою відповідальністю “Моноліт”, Одеська область лист з пропозицією укласти договір № 06-31/08/20 про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення та два примірники проекту зазначеного договору, скріплених печаткою позивача та підписаних його генеральним директором. 
Водночас відповідачем зазначена пропозиція була проігнорована, що зумовило звернення Громадської спілки "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав", м. Київ до господарського суду з позовом про визнання укладеним договору № 06-31/08/20 про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення.

За результатами розгляду матеріалів справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги  Товариства з обмеженою відповідальністю “Моноліт”, Одеська область враховуючи наступне.

          Як свідчать матеріали справи, предметом спору є визнання укладеним між позивачем та відповідачем договору № 06-31/08/20 про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення.
          Правові та організаційні засади колективного управління майновими правами суб`єктів авторського і (або) суміжних прав в Україні, зокрема в сфері кабельної ретрансляції об`єктів авторського і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення регулюються Законом України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" від 15.05.2018 р. № 2415-VIII (зі змінами та доповненнями).
          Відповідно до ст. 1 цього Закону колективне управління - це діяльність зі збору, розподілу та виплати правовласникам доходу від прав, що здійснюються в інтересах більше ніж одного правовласника на умовах та з дотриманням принципів, передбачених цим Законом.
          Обов`язкове колективне управління - це колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав незалежно від їх наявності в каталозі організацій колективного управління, що здійснюється акредитованими Установою організаціями у визначених цим Законом сферах.
          Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" організації колективного управління від свого імені та в інтересах правовласників здійснюють такі функції: 
           1) укладають із користувачами договори про надання дозволу на використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та договори про виплату винагороди (відрахувань) за використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав; 
           2) укладають договори про партнерство, договори про представництво прав з іншими організаціями колективного управління; 
           3) збирають, розподіляють та виплачують дохід від прав правовласникам;            4) звертаються до суду від імені правовласників за захистом їхніх майнових прав відповідно до статутних повноважень та доручення правовласників, вчиняють інші дії, передбачені законодавством та дорученням правовласників, необхідні для захисту майнових прав правовласників, в інтересах яких діє організація; 
           5) забезпечують ведення реєстру правовласників, реєстру об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, майновими правами щодо яких управляє організація; 
           6) здійснюють моніторинг правомірності використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав згідно зі сферами управління правами, щодо яких зареєстровано організацію, та щодо об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, майнові права на які передані їй в управління; 
           7) здійснюють інші функції, визначені цим Законом та статутом.
          Згідно з ч. 6 ст. 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" обов`язкове колективне управління поширюється на всю територію України та здійснюється щодо майнових прав усіх правовласників за відповідною категорією у сферах, щодо яких акредитовано організацію, у тому числі тих, що не укладали договір про управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав з акредитованою організацією, незалежно від обраного такими правовласниками способу управління належними їм правами.
          Обов`язкове колективне управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав здійснюється виключно у таких сферах:
           1) право слідування щодо творів образотворчого мистецтва;
           2) репрографічне відтворення творів та їх частин (уривків);
           3) відтворення в домашніх умовах і в особистих цілях творів, виконань, зафіксованих у фонограмах, відеограмах, їх примірниках, а також аудіовізуальних творів та їх примірників;
           4) кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення.
          Перелік сфер колективного управління, за якими здійснюється обов`язкове колективне управління, визначений цією частиною, є вичерпним.
          За кожною сферою обов`язкового колективного управління визначається одна акредитована організація.
          Проаналізувавши приписи наведених норм, суд апеляційної інстанції зазначає, що незалежно від передання правовласниками в управління акредитованої організації, що здійснює діяльність у сфері обов`язкового колективного управління (зокрема в сфері кабельної ретрансляції об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення), лише акредитована організація має право здійснювати колективне управління в даній сфері.
          Отже, Громадська спілка   «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав», м. Київ,   як єдина в Україні акредитована організація в сфері обов`язкового колективного управління - кабельна ретрансляція об`єктів авторського і (або) суміжних прав (крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення) (згідно з чинним на час вирішення спору наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 10.09.2019 р. №14), є належним позивачем у даній справі.
Відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
          Статтею 15 Цивільного кодексу України встановлено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
          Згідно зі ст. 16 Цивільного кодексу України способами захисту цивільних прав та інтересів судом, зокрема, є:
          визнання права; 
          визнання правочину недійсним; 
          припинення дії, яка порушує право; 
          відновлення становища, яке існувало до порушення; 
          примусове виконання обов`язку в натурі; 
          зміна правовідношення; 
          припинення правовідношення; 
          відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди;           відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 
          визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. 
          Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.
          За змістом ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. 
          Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом:           визнання наявності або відсутності прав; 
          визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; 
          визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; 
          відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; 
          припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов`язку в натурі; 
          відшкодування збитків; 
          застосування штрафних санкцій; 
          застосування оперативно-господарських санкцій; 
          застосування адміністративно-господарських санкцій; 
          установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; 
          іншими способами, передбаченими законом.
          Відповідно до ч. 1. ст. 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.
          Згідно з ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
          За приписами ч. 1 ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
          Статтею 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
          Відповідно до ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.           Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
          При цьому договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
          Приписами ч. 7 ст. 179 Господарського кодексу України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
          Загальний порядок укладення господарських договорів встановлено ст. 181 Господарського кодексу України. 
          Так, господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. 
          Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. 
          Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. 
          У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. 
          Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.
          При цьому, не є укладеними правочини (договори), у яких відсутні встановлені законодавством умови, необхідні для їх укладення (відсутня згода за всіма істотними умовами договору; не отримано акцепт стороною, що направила оферту; не передано майно, якщо відповідно до законодавства для вчинення правочину потрібна його передача тощо).
          Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
Відповідно до    ст. 1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" від 21.12.1993 р. № 3759-XII (зі змінами та доповненнями):
- провайдер програмної послуги - це суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж;
- пакет програм - це перелік телерадіопрограм, які провайдер програмної послуги пропонує абонентам на договірних засадах як цілісну інформаційну послугу;
- багатоканальна телемережа (ефірна або кабельна) - це телекомунікаційна мережа загального користування, призначена для передавання телерадіопрограм, а також надання інших телекомунікаційних і мультимедійних послуг, здатна забезпечити одночасну трансляцію більше ніж однієї телерадіопрограми і може інтегруватися з іншими телекомунікаційними мережами загального користування;
- ретрансляція - це прийом і одночасна передача, незалежно від використаних технічних засобів, повних і незмінних телерадіопрограм або істотних частин таких програм, які транслюються мовником.
Відповідно до ст. 42 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" ретрансляція телерадіопрограм та передач, зміст яких відповідає вимогам       Європейської конвенції про транскордонне телебачення, на території України не обмежується. Порядок ретрансляції регулюється цим Законом.
Суб`єкт господарювання, який перебуває під юрисдикцією України, має на меті здійснювати ретрансляцію програм та передач і отримав на це дозвіл від правовласника (виробника), який не підпадає під юрисдикцію держави - члена Європейського Союзу або держави, яка ратифікувала Європейську конвенцію про транскордонне телебачення, має право здійснювати ретрансляцію програм та передач лише за умови відповідності їх змісту вимогам законодавства України, Європейської конвенції про транскордонне телебачення та у разі їх включення до переліку програм, що ретранслюються, за рішенням Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення.
Право на ретрансляцію теле- та/чи радіопрограм визначається ліцензією на мовлення або ліцензією провайдера програмної послуги.
Провайдери програмної послуги здійснюють ретрансляцію телерадіопрограм та передач у багатоканальних телемережах відповідно до переліку телерадіопрограм та передач, які передбачено надавати у складі програмної послуги.
          Як зазначалося вище, Товариство з обмеженою відповідальністю “Моноліт”, Одеська область є юридичною особою, яка відповідно до ліцензій Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення від 10.10.2019 р. НР №00816-п, НР №00815-п, НР №00814-п та від 11.01.2017 р. НР № 00532-п, від 10.03.2015 р. НР № 00008-п, НР № 00009-п здійснює на території України кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав.
          Відповідно до ч. 3 ст. 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" користувачі зобов`язані до початку використання в своїй діяльності об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім випадків, передбачених цим Законом та Законом України "Про авторське право і суміжні права" укласти з організацією колективного управління, яка здійснює управління майновими правами в відповідній сфері, договір про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав.
          У разі укладення користувачем договору з акредитованою організацією колективного управління та виконання ним передбачених таким договором зобов`язань користувач звільняється від будь-яких інших претензій щодо даної категорії прав, виду об`єкта авторського права і (або) суміжних прав і способу його використання згідно зі сферою акредитації організації колективного управління, з якою він уклав договір, крім тих об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, щодо яких на загальнодоступному веб-сайті даної організації колективного управління зазначено, що вони не охоплюються договором. У разі надходження таких претензій вони вирішуються організаціями колективного управління.
          Згідно з ч. 3 ст. 179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання його є обов`язком для суб`єкта господарювання в випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.
          Отже, враховуючи пряму вказівку в Законі України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" щодо обов`язковості укладення відповідачем (як користувачем у розумінні статті 1 цього Закону) з єдиною акредитованою організацією колективного управління в сфері кабельної ретрансляції об`єктів авторського права і (або) суміжних прав (крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення) договору про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про наявність правових підстав для укладення договору про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і суміжних прав (крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення) між позивачем та Товариство з обмеженою відповідальністю “Моноліт”, Одеська область.
З огляду на викладені обставини, доводи Товариства з обмеженою відповідальністю “Моноліт”, Одеська область про незаконність оскаржуваного судового рішення в частині обов`язку відповідача укласти договір про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і суміжних прав (крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення) з позивачем, не знайшли свого підтвердження.
Суд апеляційної інстанції також не погоджується з доводами Товариства з обмеженою відповідальністю “Моноліт”, Одеська область, що проект договору не містить фіксованої ціни, оскільки проект договору, запропонований позивачем містить наступні умови. 
У розділі 1 проекту договору зазначено: Тариф - розмір щомісячної винагороди (відрахування на користь правовласників) за використання об`єктів прав за кожного абонента, затверджений у відповідності до процедури переговорів, передбаченої Законом України “Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав”, за якою рішення оформлене протоколом переговорів щодо остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення від 09.04.2020 року. 
Щоквартальна винагорода (відрахування) за цим договором розраховується як добуток кількості абонентів за звітний період на тарифи, зазначені у додатку № 3 до цього договору, та на три місяці звітного кварталу.
У п. п. 2.1., 2.4. проекту договору передбачено, що на умовах, визначених цим договором, спілка надає провайдеру дозвіл на використання об`єктів прав шляхом кабельної ретрансляції на територію, а провайдер зобов`язується виплачувати спілці щоквартальну винагороду (відрахування) відповідно до умов цього договору. 
Провайдер виплачує спілці винагороду (відрахування) за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, в розмірі та порядку, визначеному цим договором, для виплати доходу від прав правовласникам.
У проекті додатку № 3 до спірного договору чітко визначені суми тарифів та періоди їх дії. 
Отже, проект спірного договору містить ціну договору, порядок її розрахунку та строк оплати.
При цьому, місцевий господарський суд дійшов до висновку про наявність достатніх підстав вважати укладеним такий договір на запропонованих позивачем умовах, зокрема щодо застосування умов цього правочину до правовідносин, що виникли між сторонами з 10.04.2020 р., оскільки відповідач протягом усього часу (що передував зверненню до суду з відповідним позовом) продовжував безоплатно, за відсутності договору з акредитованою організацією обов`язкового колективного управління, використовувати об`єкти авторського та суміжних прав шляхом кабельної ретрансляції.
Суд апеляційної інстанції не може погодитись з таким висновком місцевого господарського суду враховуючи наступне.
          Предметом даного позову є визнання укладеним договору про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і суміжних прав (крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення) з єдиною акредитованою організацією обов`язкового колективного управління в даній сфері, в редакції, викладеній позивачем в позовній заяві.
          Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 180 Господарського кодексу   України зміст господарського договору становлять умови договору,   визначені   угодою   його сторін,   спрямованою на встановлення,   зміну   або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.
          Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами в передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. 
          Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. 
          При укладенні господарського договору сторони зобов`язані в будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
За умовами ч. 4    ст. 179 Господарського кодексу України    при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.
Відповідно до ст. 181 Господарського кодексу України господарський договір за загальним правилом викладається в формі єдиного документа, підписаного сторонами.           
Проект договору може бути запропонований будь-якою із сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні в двох примірниках. 
          Сторона, яка одержала проект договору, в разі згоди з його умовами, оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні, або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо в двадцятиденний строк після одержання договору. 
          За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження в договорі, та в двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.
          Як вбачається з матеріалів справи, надісланий позивачем на адресу відповідача проект договору, останнім підписано не було,    як не було і направлено жодних зауважень, пропозицій чи протоколу розбіжностей.
          Відповідно до ч. 9 ст. 238 Господарського процесуального кодексу    України в спорі, що виник при укладанні або зміні договору, в резолютивній частині вказується рішення з кожної спірної умови договору, а у спорі про спонукання укласти договір   -   умови, на яких сторони зобов`язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект договору.
          За приписами ч. 7 ст. 180   Господарського кодексу   України строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору.
          Звертаючись з позовом до господарського суду, Громадська спілка «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав», м. Київ просить визнати укладеним договір з моменту затвердження в установленому Законом порядку остаточних тарифів, тобто з 10.04.2020 р. (пункт 5.1. проекту договору).
          Відповідно до ст. 187 Господарського кодексу   України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони   зобов`язані укласти   певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.          
          День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.
          Зі змісту наведеної статті вбачається, що переддоговірним є спір, який виникає у разі, якщо сторона ухиляється або відмовляється від укладення договору в цілому або не погоджує окремі його умови. 
          При цьому передати переддоговірний спір на вирішення суду можливо лише тоді, коли хоча б одна із сторін є зобов`язаною його укласти через пряму вказівку закону, або на підставі обов`язкового для виконання акта планування, попереднього договору. 
          В інших випадках, спір про укладення договору чи з умов договору може бути розглянутий господарським судом тільки за взаємною згодою сторін. 
          У разі вирішення судом переддоговірного спору з дотриманням вказаних вимог, днем укладення договору вважається день набрання чинності відповідним рішенням суду, враховуючи, що в такому випадку договірне зобов`язання між сторонами виникає саме на підставі судового рішення.
          Матеріали справи свідчать, що звертаючись з позовом, Громадська спілка "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав", м. Київ не доводить жодними доказами та не обґрунтовує існування правовідносин між нею та Товариством з обмеженою відповідальністю “Моноліт”, Одеська область з 10.04.2020 р., тобто з дати затвердження тарифів. При цьому, лише 31.08.2020 Громадською спілкою "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав", м. Київ направлено пропозицію укласти договір.
          Отже, оскільки предметом   розгляду   даної   справи   є   переддоговірний спір, суд апеляційної інстанції зазначає, що договірне зобов`язання між сторонами виникає саме на підставі судового рішення, то днем укладення договору вважається день набрання чинності рішенням суду у даній справі.
          Відповідна правова позиція викладена Верховим Судом у постанові від 30.09.2021 р. у справі № 906/1205/20.
За таких обставин апеляційний господарський суд вважає помилковим висновок місцевого господарського суду про можливість укладення договору з 10.04.2020 р., тобто в редакції запропонованої позивачем.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність правових підстав для зміни рішення Господарського суду Одеської області 17.05.2021 р. у справі № 916/2870/20 в частині визначення дати укладення договору та вважати його укладеним з дати набрання судовим рішенням законної сили.
З огляду на те, що договір про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і суміжних прав (крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення) вважається укладеним з дати набрання судовим рішенням законної сили, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне привести пункти цього договору у відповідність з датою його укладення та викласти їх в наступній редакції:
- пункту 5.1 договору  № 06-31/08/20: «Договір є укладеним з дати набрання судовим рішенням законної сили».
- абзац перший підпункт 3.1.2. пункту 3.1 договору  № 06-31/08/20: «в день укладення цього договору довідково надати Спілці інформацію щодо найменувань програм організацій мовлення, які ретранслюються Провайдером, станом на 04.10.2021 року та інформацію про Кількість абонентів за третій квартал 2021 року».
Виключити з пункту 1 Додатку № 3 до договору № 06-31/08/20 умови про застосування щомісячних тарифів за одного абонента провайдера у період з 10.04.2020 р. по 31.12.2020 р. у розмірі 0,40 грн. за одного абонента, у період з 01.01.2021 р. по 04.10.2021 р. у розмірі 0,90 грн. за одного абонента.
Враховуючи встановлені вище обставини справи, суд апеляційної інстанції частково погоджується з доводами Товариства з обмеженою відповідальністю “Моноліт”, Одеська область, викладеними в апеляційній скарзі та вважає наявними  правові підстави для зміни оскаржуваного судового рішення.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Моноліт”, Одеська обл., Болградський р-н., с. Криничне задовольнити частково.
          Рішення Господарського суду Одеської області від 17.05.2021 р. у справі № 916/2870/20 змінити.
          Пункт 2 резолютивної частини рішення Господарського суду Одеської області від 17.05.2021 р. у справі № 916/2870/20 викласти в наступній редакції:           «З 04.10.2021 року вважати укладеним між Громадською спілкою «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав» (ідентифікаційний код 43080257) і Товариством з обмеженою відповідальністю «Моноліт» (ідентифікаційний код 32625210) договір про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення.».          Пункт 5.1 договору  № 06-31/08/20  викласти у наступній редакції: «Договір є укладеним з 04.10.2021 р.».
          Абзац перший підпункт 3.1.2. пункту 3.1 договору  № 06-31/08/20 викласти у наступній редакції: «в день укладення цього договору довідково надати Спілці інформацію щодо найменувань програм організацій мовлення, які ретранслюються Провайдером, станом на 04.10.2021 року.».
          Виключити з пункту 1 Додатку № 3 до договору № 06-31/08/20 умови про застосування щомісячних тарифів за одного абонента провайдера у період з 10.04.2020 р. по 31.12.2020 р. у розмірі 0,40 грн. за одного абонента, у період з 01.01.2021 р. по 04.10.2021 р. у розмірі 0,90 грн. за одного абонента.
          В іншій частині рішення Господарського суду Одеської області від 17.05.2021 р. у справі № 916/2870/20 залишити без змін.
          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду, в порядку та випадках, передбачених ГПК України. 
Повний текст постанови складено та підписано 11.10.2021 р.

Головуючий суддя :                                                             Л.В. Лавриненко

Судді:                                                                                 О.Ю. Аленін

  М.А. Мишкіна