Справа № 753/11849/19
Провадження №11-кп/991/97/21

У Х В А Л А
26 листопада 2021 року                                                                 місто Київ

Суддя Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 перевірив апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_3 на ухвалу Вищого антикорупційного суду від 04.11.2021 у кримінальному провадженні № 42016000000000870 від 29.03.2016 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 191, частиною  1 статті 366, частиною 2 статті 210, частиною 2 статті 205, частиною 2 статті 205-1 Кримінального кодексу України.
Історія провадження
1.На розгляді Вищого антикорупційного суду перебуває обвинувальний акт у кримінальному проваджені № 42016000000000870 від 29.03.2016 за обвинуваченим ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .
2.04.11.2021 ухвалою Вищого антикорупційного суду відмовлено у задоволенні заяви обвинуваченого ОСОБА_9 про відвід прокурора у кримінальному провадженні (далі – ухвала від 04.11.2021).
3.19.11.2021 захисник обвинуваченого ОСОБА_2 адвокат ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу на зазначену ухвалу, яка разом із матеріалами оскарження надійшла до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду 23.11.2021.
Короткий зміст оскаржуваної ухвали та мотиви суду першої інстанції
4.Оскаржуваною ухвалою відмовлено у задоволенні заяви обвинуваченого  ОСОБА_9 про відвід прокурора у кримінальному провадженні.
5.Ухвала мотивована тим, що відсутні обставини для відводу прокурора, передбачені статтею 77 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
Вимоги та короткий зміст апеляційної скарги
6.В апеляційній скарзі захисник висловлює прохання: (1) поновити строк апеляційного оскарження; (2) скасувати оскаржувану ухвалу та призначити новий розгляд заяви про відвід у суді першої інстанції.
7.В обґрунтування поважності причин пропуску строку апеляційного оскарження захисник посилається на отримання повного тексту оскаржуваної ухвали лише 15.11.2021. 
8.Захисник вважає, що право на апеляційне оскарження ухвали від 04.11.2021 передбачено загальними засадами кримінального провадження, Конституцією України, практикою Європейського суду з прав людини та Верховного Суду.
9.По суті вимог апеляційної скарги захисник зазначив таке: (1) вступна та резолютивна частини оскаржуваної ухвали не відповідають одна одній – у вступній частині зазначено про розгляд заяви про відвід колегії суддів, а в резолютивній –про вирішення питання про відвід прокурору; (2) 04.11.2021 жодний учасник провадження не подавав заяв про відвід колегії суддів; (3) у вступній частині ухвали невірно зазначено про те, що адвокат ОСОБА_3 є захисником обвинуваченого ОСОБА_4 ; (4) відображені в ухвалі дані, на які посилається захисник в обґрунтування апеляції, не є описками, а свідчать про ухвалення незаконного судового рішення.
Оцінка та мотиви судді-доповідача
10.На етапі вирішенні питання щодо відкриття апеляційного провадження суддя-доповідач перевіряє апеляційну скаргу на предмет прийнятності та відсутності перешкод для призначення її до апеляційного розгляду, що передбачені частиною 1, пунктами 1-4 частини 3 та частиною 4 статті 399 КПК.
11.Суддя-доповідач відмовляє у відкритті провадження, зокрема, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку (частина 4 статті 399 КПК).
12.Отже, у цьому провадженні на етапі прийняття апеляційної скарги першочергово суддя-доповідач має вирішити питання, чи може бути оскаржена в апеляційному порядку ухвала суду про відмову в задоволенні заяви учасника кримінального провадження про відвід прокурора.
13.На це питання суддя-доповідач надає негативну відповідь з підстав, наведених нижче.
14.Ухвали, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судових рішень, передбачених частиною 1 статті 392 КПК, окремому оскарженню не підлягають, крім випадків, визначених КПК. Заперечення проти таких ухвал можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене частиною статті 392 КПК (частина 2 статті 392 КПК).
15.Ні статтею 392 КПК, ні статтею 81 КПК не передбачена можливість окремого апеляційногооскарження ухвали суду про відмову у задоволенні заяви про відвід прокурора до ухвалення кінцевого рішення за наслідками судового розгляду.
16.У цьому провадженні захисник оскаржує ухвалу суду від 04.11.2021 про відмову в задоволенні заяви про відвід прокурора, постановлену колегією суддів під час судового провадження.
17.З мотивів наведених вище, зазначена ухвала не підлягає окремому апеляційному оскарженню, заперечення проти неї можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене частиною статті 392 КПК.
18.У зв`язку з тим, що КПК чітко врегульовано питання щодо неможливості оскарження таких ухвал, суддя-доповідач відхиляє довід захисника про можливість оскарження ухвали від 04.11.2021 на підставі загальних засад кримінального провадження.
19.Наведені захисником висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 23.05.2018 у справі № 243/6674/17-к, не є релевантними, оскільки оскаржувана ухвала постановлена в межах повноважень суду відповідно до частини 2 статтею 81 КПК, якою передбачено, що усі відводи під час судового провадження (крім відводу судді, який здійснює судове провадження одноособово) розглядає суд, який його здійснює.
20.Щодо посилань захисника на положення Конституції України як на підставу апеляційного оскарження ухвали від 04.11.2021, суддя-доповідач зазначає наступне. Пунктом 8 частини 1 статті 129 Основного Закону України гарантоване забезпечення права на «апеляційний перегляд справи», тобто цією нормою гарантоване апеляційне оскарження кінцевого рішення суду першої інстанції в кримінальному провадженні за результатами судового провадження, а не кожного судового рішення в кримінальному провадженні.
21.Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ) (частина 5 статті 9 КПК). Так, в ухвалі ЄСПЛ щодо прийнятності заяви № 32671/02 у справі Скорик проти України зазначено, що право на суд, одним із аспектів якого є право доступу до суду, не є абсолютним, воно може підлягати обмеженням, особливо щодо умов прийнятності скарги.
22.Безумовно, право доступу до судів не є абсолютним, але може бути обмежене; це дозволено в тому розумінні, що право доступу «за своєю суттю вимагає регулювання державою, регулювання якої може змінюватися за часом та місцем відповідно до потреб та ресурсів громади та окремих людей». Тим не менш, застосовані обмеження не повинні обмежувати чи зменшувати доступ до особи таким чином або настільки, що порушується сама суть права (рішення у справі Ashingdane v. the United Kingdom від 28.05.1985, заява № 8225/78, § 57).
23.Наведені висновки ЄСПЛ хоча і сформульовані щодо випадків, які відмінні від оскарження судового рішення про відмову у задоволенні заяви про відвід прокурора, проте встановлюють деякі загальні вимоги щодо прийнятності апеляційних скарг і у кримінальному провадженні, зокрема, на стадії судового провадження. Так, законодавець у КПК, як це було мотивовано вище, чітко висловився щодо неможливості оскарження ухвали суду про відмову у задоволенні заяви про відвід прокурора. При цьому це обмеження не може вважатися таким, що порушує саму суть права на апеляційне оскарження, оскільки доводи, викладені в апеляційній скарзі хоча і не можуть бути розглянуті в апеляційному порядку по суті, проте це компенсується наявністю права подання заперечень на таку ухвалу під час апеляційного оскарження кінцевого судового рішення суду першої інстанції у кримінальному провадженні.
24.Отже, у відкритті провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_3 слід відмовити.
25.Щодо клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження суддя-доповідач зазначає наступне.
26.У КПК не встановлено черговості дій з перевірки відсутності перешкод для призначення апеляційної скарги до розгляду, передбачених статтею 399 КПК: першочергового встановлення підстав для повернення апеляційної скарги чи для відмови у відкритті апеляційного провадження. Вирішення питання щодо поновлення строку апеляційного оскарження належить до повноважень колегії суддів (пункт 4 частини 3 статті 399 КПК). Проте результати вирішення судом по суті цього питання (поновлення чи відмова в поновленні процесуального строку) чи залишення його без вирішення (у зв`язку з непропущенням процесуального строку) не вплине на подальшу можливість апеляційного перегляду ухвали суду від 04.11.2021, оскільки така ухвала згідно КПК оскарженню не підлягає. Тому у цьому випадку з метою процесуальної економії за умови наявності безумовної перешкоди для апеляційного провадження суддя-доповідач відмовляє у відкритті провадження за апеляційною скаргою захисника на ухвалу суду від 04.11.2021, не призначаючи до розгляду судом клопотання про поновлення строку на її апеляційне оскарження.
27.Керуючись частиною 4 статті 399 КПК, суддя-доповідач постановив:
1.Відмовити у відкритті провадженняза апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_3 на ухвалу Вищого антикорупційного суду від 04.11.2021 у кримінальному провадженні № 42016000000000870 від 29.03.2016.
2.Копію ухвали невідкладно надіслати особі, яка подала апеляційну скаргу.
Ухвала набирає законної сили з дня її постановлення.
Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня постановлення.

Суддя                                                                                 ОСОБА_1