ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 листопада 2021 року                                                                               Справа № 906/1127/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Савченко Г.І., суддя Крейбух О.Г. ,  суддя Демидюк О.О. 
розглянувши у порядку письмового провадження без виклику представників сторін апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Житомиробленерго" на рішення господарського суду Житомирської області від 02 серпня 2021 року у справі №906/1127/20 (повний текст складено 12 серпня 2021 року, суддя Л.А. Соловей)
за позовом Акціонерного товариства "Житомиробленерго" 
до Управління капітального будівництва Житомирської міської ради 
за участю у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача:
1. Дочірнього підприємства "Фаворит ОПТ" акціонерного товариства закритого типу "Фаворит";            
2. Комунального підприємства "Парк" Житомирської міської ради;
3. Товариства з обмеженою відповідальністю "Кобі Інтегратор"
про стягнення 66 304,02грн

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 02 серпня 2021 року у справі №906/1127/20 відмовлено в задоволенні позову Акціонерного товариства "Житомиробленерго" до Управління капітального будівництва Житомирської міської ради", за участю у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: ДП "Фаворит ОПТ" акціонерного товариства закритого типу "Фаворит", Комунального підприємства "Парк" Житомирської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю "Кобі Інтегратор" про стягнення 66304,02 грн. збитків, заявлених до стягнення на підставі частини 2 статті 1172 Цивільного кодексу України.
Вказане рішення мотивоване тим, що станом на момент складення акту про порушення АТ "Житомиробленерго" достеменно було відомо, що саме КП "Парк" Житомирської міської ради є постійним землекористувачем земельної ділянки, на якій здійснювалось відповідне будівництво та споживачем електричної енергії на об`єкті, де виявлено порушення. Однак акт про порушення ПРРЕЕ складений не на споживача, а на замовника будівництва - Управління капітального будівництва Житомирської міської ради. При цьому, позивач не довів, що відповідач є споживачем електричної енергії (за визначенням яке міститься у пункті 1.12 ПРРЕЕ) за адресою: м.Житомир, провулок 3-й Чуднівський 39А, та у нього існує обов`язок укладати з Оператором системи відповідний договір.
Не погоджуючись із ухваленим рішенням, позивач Акціонерне товариство "Житомиробленерго" звернувся із апеляційною скаргою до суду, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 02.08.2021р. у справі №906/1127/20 та прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги повністю.
Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт посилається на стандарт доказування "вірогідності доказів". При цьому, зазначає, що предметом договору підряду є виконання робіт по об`єкту "Капітальний ремонт благоустрою території набережної річки Тетерів в місті Житомирі з розміщенням об`єктів фізичної культури і спору (1 черга)", до якого входить встановлення систем відеонагляду. У відповідності до РОБОЧОГО ПРОЕКТУ ТОМ 7 Система відеонагляду №23-10-2018-СВН до якої долучили "Схему розміщення обладнання та проводок. Ділянка 3" підключення систем відеонагляду повинно бути виконане від існуючого ВРЩ, який розміщений на будівлі човникової станції. Всупереч проектної документації самовільне підключення системи відеонагляду здійснено ТОВ "Кобі Інтегратор" до ПЛ-0,4кВ опора №1 р-н КТП-419 електричної мережі оператора системи розподілу чим грубо порушено Правила роздрібного ринку електричної енергії. Якщо шкоду завдано підрядником, який діяв за завданням замовника та під його контролем за безпечним виконання робіт, то відповідно до частини другої статті 1172 Цивільного кодексу України відшкодувати її повинен замовник.
Скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що судом першої інстанції відмовлено в задоволені позовних вимог АТ "Житомиробленерго", в зв`язку з відсутністю в пункті 5 Акту про порушення ПРРЕЕ №024072/592, відсутній перелік струмоприймачів, приєднаних до електричної мережі та режим роботи. Апелянт не погоджується з даною позицією суду, оскільки відповідно до пункту 8.4.12 Правил, лише за згодою сторін сила струму може бути визначена виходячи із сили струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних на об`єкті споживача струмоприймачів на максимальну потужність або з максимальної сили струму навантаження струмоприймачів, підключених до схеми самовільного підключення на момент виявлення порушення, на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології. Однак, провести розрахунок згідно даних положень не було можливим, оскільки при складанні акта №024072/592, на надано паспортних даних та особи відмовились увімкнути максимальне навантаження струмоприймачів, про що зроблений відповідний запис працівниками АТ "Житомиробленерго".
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 13 вересня 2021 року у справі №906/1127/20 поновлено строк на апеляційне оскарження, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Житомиробленерго" на рішення Господарського суду Житомирської області від 02 серпня 2021 року у справі №906/1127/20. Запропоновано учасникам в строк протягом 10 днів з дня вручення даної ухвали надіслати до Північно-західного апеляційного господарського суду письмовий відзив/письмові пояснення на апеляційну скаргу в порядку, передбаченому статтею 263 ГПК України, та докази їх надсилання апелянту. Роз`яснено учасникам справи, що розгляд апеляційної скарги відбудеться в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження.
22 вересня 2021 року від  Управління капітального будівництва Житомирської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останнє вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, прийнятим у повній відповідності до норм матеріального та процесуального права, відтак в задоволенні апеляційної скарги просить відмовити, а судове рішення у справі залишити без змін.
24 вересня 2021 року від ДП "Фаворит ОПТ" акціонерного товариства закритого типу "Фаворит" надійшов відзив на апеляційну скаргу №08/9583 від 02 вересня 2021 року у якому заявник вважає, що доводи викладені у апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції, не вказують на будь-яке порушення норм матеріального чи процесуального права судом першої інстанції, тому відсутні підстави для скасування законного та обгрунтованого рішення, а подана апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12 листопада 2021 року, у зв`язку із перебуванням у відпустці судді – члена колегії Павлюк І.Ю., внесено зміни до складу колегії суддів та визначено наступний її склад: головуючий суддя Савченко Г.І., суддя Демидюк О.О., суддя Крейбух О.Г.
Згідно з частиною 13 статті 8 ГПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Статтею 270 ГПК України визначено, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
Розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється у судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених частиною десятою цієї статті та частиною другою статті 271 цього Кодексу.
Згідно з частиною 10 статті 270 ГПК України апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
У ході апеляційного розгляду даної справи Північно-західним апеляційним господарським судом, у відповідності до пункту 4 частини 5 статті 13 Господарського процесуального кодексу України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого частиною 1 статті 273 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до частини 1 статті 269 ГПК України   суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів, розглянувши у письмовому провадженні матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзивів на неї, перевіривши надану судом юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити, оскаржуване рішення – скасувати.
При цьому колегія суддів виходила з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим судом, 24 січня 2020 року на будівельному майданчику за адресою: м.Житомир, пров.3-й Чуднівський, 39А, посадовими особами АТ "Житомиробленерго" в присутності начальника Управління капітального будівництва Житомирської міської ради складено Акт про порушення ПРРЕЕ №024072, в якому зазначено, що відповідачем порушено ПРРЕЕ, а саме: підпункт 1 пункту 5.5.5 ПРРЕЕ, яке полягало у самовільному підключенні струмоприймачів до електричної мережі оператора систем з розподілу з порушенням схеми обліку (без укладання відповідного договору з оператором системи розподілу схеми обліку).
У пункті 5 Акту вказано, що паспортних даних на струмоприймачі не надано, максимальне навантаження для проведення вимірів споживачем не ввімкнено; у пункті 6 Акту зазначено, що самовільне підключення виконано споживачем не приховано. Відповідно до пункту 9 Акту заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення порушення: не порушувати правила ПРРЕЕ. 
В Акті зазначено, що комісія оператора системи з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 26 лютого 2020 року о 10 год 00 хв за адресою: пров.Селецький 3, буд.2А, каб.№209.
Акт підписаний представником відповідача із зауваженнями: "З актом не згоден. Управління капітального будівництва ЖМР самовільного підключення не здійснювало, детальні зауваження та заперечення направимо листом до дати засідання комісії".
За результатами розгляду Акту про порушення №024072 від 24 січня 2020 року комісією позивача складено протокол №51/02-20 від 26 лютого 2020 року та на підставі ПРРЕЕ прийнято рішення про визначення суми завданих збитків, відповідно до вимог пункту 8.4.12 Постанови №312 від 14 березня 2018 року Про затвердження ПРРЕЕ зі змінами та доповненнями №1525 від 18 липня 2019 року по перерізу провідника за період 6 календарних місяців до дня виявлення порушення. Всього до сплати визначено суму в розмірі 66304,02грн /т.1, а.с.9/.
Представник відповідача – головний спеціаліст нагляду за будівництвом Адамович П.Л. від надання пояснень по факту порушення ПРРЕЕ підписання та отримання копії Протоколу №51/02-20 засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ від 26 лютого 2020 року, рахунку на відшкодування завданих збитків (за необліковану електроенергію) №2836 від 26 лютого 2020 року за 02.2020, розрахунку по акту №024072 від 24 січня 2020 року, претензії №51/02-20 від 26 лютого 2020 року відмовився, про що зазначено в протоколі комісії.
26 лютого 2020 року на адресу Управління капітального будівництва Житомирської міської ради цінним листом з описом вкладення направлено претензію №51/02-20, розрахунок по акту №024072 від 24 січня 2020 року, рахунок на відшкодування завданих збитків №2836 від 26 лютого 2020 року, копію протоколу засідання комісії з розгляду актів порушень ПРРЕЕ №51/02-20 від 26 лютого 2020 року /т.1, а.с.10-14/.
Відповідач у відповіді на претензію від 18 березня 2020 року №220 не погодився з рішенням комісії Житомирського РЕМ АТ "Житомиробленерго", зокрема, в частині періоду нарахування та розрахунком збитків в сумі 66304,02грн /т.1, а.с.15-17/ та не сплатив коштів по вказаному Акту. 
Враховуючи викладене, АТ "Житомиробленерго" звернулось до Господарського суду Житомирської області з позовом про стягнення з Управління капітального будівництва Житомирської міської ради збитків, завданих внаслідок порушення останнім ПРРЕЕ  в розмірі 66304,02грн, посилаючись на статтю 1172 Цивільного кодексу України, якою передбачено, що замовник відшкодовує шкоду, завдану іншій особі підрядником, якщо він діяв за завданням замовника.
Оцінивши подані докази місцевий господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача не підлягають задоволенню, оскільки станом на момент складення акту про порушення АТ "Житомиробленерго" достеменно було відомо, що саме КП "Парк" Житомирської міської ради є постійним землекористувачем земельної ділянки, на якій здійснювалось відповідне будівництво та споживачем електричної енергії на об`єкті, де виявлено порушення. Однак акт про порушення ПРРЕЕ складений не на споживача, а на замовника будівництва - Управління капітального будівництва Житомирської міської ради. При цьому, позивач не довів, що відповідач є споживачем електричної енергії (за визначенням яке міститься у пункті 1.12 ПРРЕЕ) за адресою: м.Житомир, провулок 3-й Чуднівський 39А, та у нього існує обов`язок укладати з Оператором системи відповідний договір. Крім того, місцевий суд зазначив, що акт про порушення (ПРРЕЕ) №024072/592 від 24 січня 2020 року не відповідає вимогам, викладеним у пункті 8.2.5 Правил, оскільки пункт 5 акта не містить переліку струмоприймачів, приєднаних до електричної мережі, та режим роботи.
Однак, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду не може погодитись з такими висновками місцевого господарського суду з огляду на наступне.
Предметом даного судового розгляду є вимога позивача про відшкодування замовником будівництва шкоди на підставі статті 1172 Цивільного кодексу України (вартості необлікованої електричної енергії на суму 66304,02 грн), завданої підрядником, внаслідок порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії.
Відповідно до статті 1 Цивільного кодексу України цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників.
Підставою виникнення цивільних прав та обов`язків, у тому числі щодо відшкодування кредиторові або іншій особі збитків (шкоди), є зобов`язання, які виникають з угод або внаслідок заподіяння шкоди, що передбачено статтею 11 Цивільного кодексу України.
Частиною 1 статті 15 цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Згідно з приписами статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків (шкоди).
За загальними положеннями статті 22 Цивільного кодексу України збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Стаття 1166 Цивільного кодексу України встановлює загальні правила та підстави відшкодування шкоди в рамках позадоговірних (деліктних) зобов`язань. Зокрема, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення:1) протиправної поведінки; 2) збитків; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; 4) вини боржника у заподіянні збитків.
Наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення дає правові підстави для відповідальності. При цьому відсутність своєї вини доводить особа, яка завдала шкоди (частина друга статті 1166 Цивільного кодексу України).
Відсутність хоча б одного із вказаних елементів, що утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.
В деліктних правовідносинах саме на позивача покладається обов`язок довести наявність шкоди, протиправність (незаконність) поведінки заподіювача шкоди та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяною шкодою. У свою чергу відповідач повинен довести, що в його діях (діях його працівників) відсутня вина у заподіянні шкоди.
Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи. Під шкодою (збитками) розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я, тощо). Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 10 грудня 2018 року у справі №902/320/17.
Частинами першою та другою статті 1187 Цивільного кодексу України передбачено, що джерелом підвищеної небезпеки є діяльність, пов`язана з використанням, зберіганням або утриманням транспортних засобів, механізмів та обладнання, використанням, зберіганням хімічних, радіоактивних, вибухо- і вогненебезпечних та інших речовин, утриманням диких звірів, службових собак та собак бійцівських порід тощо, що створює підвищену небезпеку для особи, яка цю діяльність здійснює, та інших осіб. Шкода, завдана джерелом підвищеної небезпеки, відшкодовується особою, яка на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо) володіє транспортним засобом, механізмом, іншим об`єктом, використання, зберігання або утримання якого створює підвищену небезпеку.
З огляду на презумпцію вини завдавача шкоди (частина друга статті 1166 Цивільного кодексу України) відповідач звільняється від обов`язку відшкодувати шкоду, якщо доведе, що її було завдано внаслідок непереборної сили або умислу потерпілого (частина п`ята статті 1187 Цивільного кодексу України, частина друга статті 1167 Цивільного кодексу України). Потерпілий подає докази, що підтверджують факт завдання шкоди за участю відповідача, розмір завданої шкоди, а також докази того, що відповідач є завдавачем шкоди або особою, яка відповідно до закону зобов`язана відшкодувати шкоду.
В свою чергу, положеннями частини першої статті 1172 ЦК України юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов`язків.
Для виникнення в особи обов`язку з відшкодування шкоди за змістом вимог частини другої статті 1172 Цивільного кодексу України, крім наявності загальних умов (наявність шкоди, протиправність поведінки, вина та причинно-наслідковий зв`язок між збитками та протиправною поведінкою), необхідною є наявність спеціальних умов, які визначаються залежно від суб`єктного складу відповідних відносин, зокрема, наявність договору підряду та дія підрядника за завданням замовника.
Отже, якщо шкоду завдано підрядником, який діяв за завданням замовника та під його контролем за безпечним виконанням робіт, то відповідно до частини другої статті 1172 Цивільного кодексу України відшкодувати її повинен замовник.
Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі №923/342/16.
За змістом частини 2 статті 275 Господарського кодексу України відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається.
Згідно з частиною 1 статті 4 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах.
У частині 6 статті 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку.
За змістом пункту 1 частини 1 статті 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" споживач має право купувати електричну енергію для власного споживання за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку, за умови укладення ним договору про врегулювання небалансів та договору про надання послуг з передачі електричної енергії з оператором системи передачі, а у разі приєднання до системи розподілу - договору про надання послуг з розподілу електричної енергії з оператором системи розподілу; або купувати електричну енергію на роздрібному ринку у електропостачальників або у виробників, що здійснюють виробництво електричної енергії на об`єктах розподіленої генерації, за правилами роздрібного ринку.
АТ "Житомиробленерго" є оператором системи розподілу електричної енергії на території міста Житомира та є власником електричної мережі, до якої було підключено електроустановки та струмоприймачі (згідно Акту про порушення ПРРЕЕ №024072 від 24 січня 2020 року).
Відповідно до частини 1 статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.
Згідно пунктів 4, 13 статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" правопорушенням на ринку електричної енергії є, зокрема: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку; неукладення договорів відповідно до вимог цього Закону та інших нормативно- правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.
Відповідно до частини 3 статті 13 ГПК України передбачено, що кожна сторонам повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Частиною 1 статті 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Одночасно статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Таким чином, з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів передбачених статтею 86 ГПК України щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому.
Верховний Суд неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та зазначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.
Згідно підпункту 1.1.1 пункту 1.1 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП №312 від 14 березня 2018 року, ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими правилами.
Ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.
Відповідно до положень абзацу 3 підпункту 1.2.15 пункту 1.2 Правил, на роздрібному ринку не допускається споживання (використання) електричної енергії споживачем без укладення відповідно до цих Правил договору з електропостачальником та інших договорів, передбачених цими Правилами.
Згідно абзацу 1.2.1. ПРРЕЕ на роздрібному ринку електричної енергії споживання та використання електричної енергії для потреб електроустановки споживача здійснюється за умови забезпечення розподілу/передачі та продажу (постачання) електричної енергії на підставі договорів про розподіл/передачу, постачання електричної енергії, надання послуг комерційного обліку, які укладаються відповідно до вимог ПРРЕЕ, Кодексу системи передачі, Кодексу систем розподілу та Кодексу комерційного обліку.
Відповідно до пункту 1.2.7. постачання електричної енергії здійснюється електропостачальником на підставі договору про постачання електричної енергії споживачу, який розробляється електропостачальником на основі Примірного договору про постачання електричної енергії споживачу та укладається в установленому порядку.
Відповідно до пункту 3.1.9 ПРРЕЕ споживання електричної енергії без укладення відповідних договорів на роздрібному ринку не допускається.
Відповідно до пункту 8.2.5 глави 8.2 розділу VIII ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.
Акт про порушення це документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення на об`єкті споживача цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.
В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.
Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.
В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.
В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.
Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.
Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).
Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.
Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.
Керуючись положеннями пункту 8.2.6. глави 8.2 розділу VIII ПРРЕЕ, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.
Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3-х уповноважених представників оператора системи.
Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.
Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.
У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.
Відповідно до положень пункту 8.4.2. глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ, визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень, зокрема, згідно підпункту 6, самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі оператора системи з порушенням схеми обліку.
Згідно пункту 8.4.7 глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ, розрахунок вартості необлікованої електричної енергії здійснюється виходячи з:
- вартості середньомісячних витрат оператора системи на купівлю однієї кіловат - години (кВт/год) електричної енергії на компенсацію незапланованих втрат електричної енергії, її передачі та розподілу у період порушення споживачем цих Правил (Ц, грн/кВт год);
- величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії (Wдоб, кВт год);
- кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил (Д, день).
Відповідно до положень пункту 8.4.8. глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ, кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача (крім випадків фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил), зокрема, якщо споживач здійснив самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі з порушенням схеми обліку, вчинив інші дії, що призвели до споживання необлікованої електричної енергії, виявити які представники оператора системи під час проведення контрольного огляду засобу комерційного обліку мали можливість, - з дня останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки (якщо технічну перевірку було проведено після останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.
Згідно пункту 8.4.12 глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ, у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 6-8 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п., кВт год), розраховується за формулою 8 цієї глави:
де t вик.с.п. - час використання самовільного підключення протягом доби (приймається рівним 12 год/добу);
де Рс.п. - потужність самовільного підключення (кВт), що розраховується за формулою у разі підключення до однієї фази;
Р с.п. = I * U ном.фаз * cos ф
де І - сила струму, що може протікати по колу самовільного підключення, визначена виходячи:
з найменшого допустимого струму, який може протікати через поперечну площу перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до електричної мережі, згідно з главою 1.3 ПУЕ, А; (відповідно до положень глави 1.3 ПУЕ: І - 60А)
U ном.фаз. - номінальна фазна напруга, кВ; (U ном.фаз. - 0,22 кВ (220У)
Соs ф - косинус кута між фазною напругою U фаз та струмом навантаження, який протікає тією самою фазою, визначений на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології. У разі відсутності у представників оператора системи відповідних засобів вимірювальної техніки соs ф приймається рівним 0,9;
В результаті проведених нарахувань, загальна сума збитків завданих енергопостачальнику шляхом порушення відповідачем ПРРЕЕ складає 66304,02 грн.
Відповідно до пункту 8.2.7 ПРРЕЕ у разі незгоди споживача з фактом крадіжки електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту викрадення електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії. Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення, при визначенні розміру суми збитків, належної до оплати, а також при здійсненні платежів, вирішуються у судовому порядку.
На позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювана збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. В свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.
24 січня 2020 року працівниками АТ "Житомиробленерго" на будівельному майданчику Управління капітального будівництва Житомирської міської ради, на якому проводились будівельні роботи підрядною організацією на замовлення Відповідача (в межах виконання Договорів №107 від 28 грудня 2018 року та №209 від 16 грудня 2019 року), складено Акт про порушення ПРРЕЕ №024072, яким зафіксовано порушення обліку електричної енергії підпункт 1 пункту 5.5.5. Правил роздрібного ринку електричної енергії шляхом самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів до електричної мережі оператора системи розподілу з порушенням схеми обліку без укладання відповідного договору з оператором системи розподілу.
26 лютого 2020 року у відповідності до вимог ПРРЕЕ комісія Житомирського РЕМ з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ, в присутності представника Управління капітального будівництва Житомирської міської ради, головного спеціаліста відділу нагляду за будівництвом Адамовича Петра Леонідовича, розглянула Акт №024072 від 24 січня 2020 року та прийшла до спільного рішення: визнати акт правомірним, а споживача причетним до порушення та провести нарахування у відповідності до вимог пункту 8.4.12. Постанови №312 від 14 березня 2018 року про затвердження ПРРЕЕ із змінами та доповненнями №1521 від 18 липня 2019 року по перерізу провідника за період 6 календарних місяців до дня виявлення порушення.
Представник Відповідача - головний спеціаліст нагляду за будівництвом Адамович Петро Леонідович, від надання пояснень по факту порушення ПРРЕЕ, підписання та отримання документів:
- копії Протоколу № 51/02-20 засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ від 26 лютого 2020 року;
- рахунку на відшкодування завданих збитків (за необліковану електроенергію) № 2836 від 26 лютого 2020 року за 02.2020 року;
- розрахунок по акту № 024072 від 24 січня 2020 року;
- претензію №51/02-20 від 26 лютого 2020 року
відмовився в присутності комісії Макарчука О.С., Годлюка В.В., Алєксійчука С.В., та Лактіонової Л.В., що зазначено в протоколі комісії № 51/02-20.
26 лютого 2020 року на адресу Управління капітального будівництва Житомирської міської ради цінним листом з описом вкладення було направлено вищезазначений перелік документів.
Як вбачається з матеріалів справи, 16 грудня 2019 року між Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради (Замовник/Відповідач) та Дочірнім підприємством "Фаворит ОПТ" акціонерного товариства закритого типу "Фаворит" (Генпідрядник/Третя особа-1) укладено договір №107, за умовами якого замовник доручає, а генпідрядник на свій ризик забезпечує виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва відповідно до проектно-кошторисної документації та умов договору (пункт 1.1. Договору).
Предметом договору підряду є виконання робіт по об`єкту: "Капітальний ремонт благоустрою території набережної річки Тетерів в місті Житомирі з розміщенням об`єктів фізичної культури і спорту (І черга) (пункт 1.2 договору підряду). 
Під час виконання будівельних робіт, передбачених договором підряду від 28 грудня 2018 року №107, виникла потреба у коригуванні первинної проектної документації.
До додаткових робіт належали, зокрема:
- зовнішні мережі електропостачання (додаткові роботи, які необхідно виконати для забезпечення функціонування човникової станції Розділ проекту "Зовнішні мережі електропостачання");
- системи відеоспостереження (додаткові роботи);
- зовнішні мережі електроосвітлення  (додаткові обсяги робіт зовнішнього освітлення по території човникової станції (Розділ проекту "Благоустрій території).
В подальшому, Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради після коригування проектної документації на об`єкт  "Капітальний ремонт благоустрою території набережної річки Тетерів в місті Житомирі з розміщенням об`єктів фізичної культури і спорту (І черга)" проведено додаткову закупівлю будівельних робіт та укладено з Дочірнім підприємством "Фаворит ОПТ" акціонерного товариства закритого типу "Фаворит" договір підряду від 16 грудня 2019 року №290 /т.1, а.с.60-65/.
Відповідно до Робочого проекту на Об`єкт (ТОМ 5 Зовнішнє освітлення), завдання на проектування і технічними умовами №1/07/2018 від 10 липня 2018 року, виданими КП "Електричних мереж зовнішнього освітлення "Міськсвітло" Житомирської міської ради, передбачені джерела електропостачання, точки та способи підключення /т.1, а.с.68-70/.
З дослідженого колегією суддів вбачається, що електропостачання набережної і паркової зони передбачено від існуючої зовнішнього освітлення (відомість робочих креслень Е3, загальні вказівки). Підключення до мережі КП "Міськсвітло" виконати від ВП-296 (набережна р.Тетерів) на існуючій опорі зовнішнього електроосвітлення по 3-му пров.Чуднівському. Проектуємі світильники на "Шодуарівських сходах" підключити від ВП-70 від існуючої мережі освітлення /т.1, а.с.93-99/.
Також, Робочим проектом (коригування) на Об`єкт (ТОМ 7 Система відеонагляду) передбачені точки підключення живлення (від існуючих ввідно-розподільчих щитів (ВРЩ), розміщених на фасаді човникової станції), схеми розміщення обладнання та проводок, тощо /т.1, а.с.71-88/.
Таким чином, проектною документацією, яка була розроблена з дотриманням вимог законодавства та будівельних норм було погоджено джерела електропостачання, точки і способи підключення, як зовнішнього освітлення так і системи відеонагляду. 
В свою чергу, генеральний підрядник - ДП "Фаворит ОПТ" АТЗТ "Фаворит" на виконання своїх зобов`язань перед Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради, 01 листопада 2019 року уклав з Товариством з обмеженою відповідальністю "Кобі Інтегратор" (субпідрядник, третя особа -3) договір субпідряду №2019/201, за умовами якого генеральний підрядник доручив, а субпідрядник зобов`язався виконати власними або/чи залученими силами і засобами з використанням власних матеріалів /або матеріалів генерального підрядника на об`єкті роботи з монтажу та пусконалагодження (під ключ) обладнання системи відеоспостереження  на місцях його безпосередньої експлуатації /т.1, а.с.203-218/.
20 грудня 2019 року субпідрядник передав ДП "Фаворит ОПТ" АТЗТ "Фаворит" виконані роботи згідно акту приймання будівельних робіт за грудень 2019 року, зокрема, і роботи по монтажу струмоприймачі та самі струмоприймачі (камера ZIP - 2324EBR-DP) /т.1, а.с.220-228/.
23 грудня 2019 року на виконання умов договору №290 від 16 грудня 2019 року "Капітальний ремонт благоустрою території набережної річки Тетерів в місті Житомирі з розміщенням об`єктів фізичної культури і спорту (І черга). Коригування" генпідрядник передав, а відповідач прийняв роботи по монтажу струмоприймачі (камера ZIP - 2324EBR-DP) та самі струмоприймачі (камера ZIP - 2324EBR-DP) /т.1, а.с.147-153/.
Відповідач у своєму листі №220 від 18 березня 2020 року /т.1, а.с.15/ визнає, що на будівельному майданчику Управління капітального будівництва Житомирської міської ради, проводяться будівельні роботи підрядною організацією ДП "Фаворит ОПТ" АТЗТ "Фаворит" (в межах виконання Договорів №107 від 28 грудня 2018 року та №209 від 16 грудня 2019 року.
Однак, всупереч проектній документації підключення системи відеонагляду здійснено до ПЛ — 0,4кВ опора №1 р-н КТП-419 електричної мережі оператора системи розподілу чим порушено Правила роздрібного ринку електричної енергії.
Отже, для виникнення в особи обов`язку з відшкодування шкоди за змістом вимог частини другої статті 1172 Цивільного кодексу України, крім наявності загальних умов (наявність шкоди, протиправність поведінки, вина та причинно-наслідковий зв`язок між збитками та протиправною поведінкою), необхідною є наявність спеціальних умов, які визначаються залежно від суб`єктного складу відповідних відносин, зокрема, наявність договору підряду та дія підрядника за завданням замовника.
Якщо шкоду завдано підрядником, який діяв за завданням замовника та під його контролем за безпечним виконанням робіт, то відповідно до частини другої статті 1172 Цивільного кодексу України відшкодувати її повинен замовник.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі №923/342/16.
За таких обставин, позивачем доведено всі складові цивільно-правової відповідальності, які необхідні для застосування частини 2 статті 1172 Цивільного кодексу України. 
У зв`язку з наведеним, колегія суддів дійшла переконання, що необґрунтованими є висновки суду першої інстанцій про відсутність підстав для стягнення шкоди. Відповідач під час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанцій не довів відсутність вини у його діях (бездіяльності) та відсутність причинно-наслідкового зв`язку.
Оцінюючи подані докази в сукупності за правилами статті 86 ГПК України та виходячи із встановлених обставин, колегія суддів дійшла висновку, що позивач довів, що саме під час виконання договору підряду було здійснено самовільне підключення електроустановок до електричної мережі оператора системи розподілу, чим останньому було завдано шкоди у розмірі, який встановлений на підставі акту про порушення ПРРЕЕ №024072 від 24 січня 2020 року, за яку відповідати за цим позовом повинен саме відповідач як замовник будівництва. Таким чином, доведені є спеціальні умови, визначені частиною 2 статті 1172 Цивільного кодексу України.
Безпідставним є посилання місцевого суду на відсутність підстав для задоволення позову з огляду на відсутність в пункті 5 Акту про порушення ПРРЕЕ №024072/592 переліку струмоприймачів, приєднаних до електричної мережі та режиму роботи, оскільки відповідно до пункту 8.4.12. Правил, лише за згодою сторін сила струму може бути визначена виходячи із сили струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних на об`єкті споживача струмоприймачів на максимальну потужність або з максимальної сили струму навантаження струмоприймачів, підключених до схеми самовільного підключення на момент виявлення порушення, на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології. Однак при складанні акта №024072/592, відповідачем не надано паспортних даних струмоприймачів, про що зроблений відповідний запис працівниками АТ "Житомиробленерго".
Крім того, недоліки акта про порушення Правил, не спростовують факту виявлення самого порушення та не впливають на дійсність акта про порушення в цілому.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справі №903/704/17.
Не приймають до розгляду також доводи Управління капітального будівництва Житомирської міської ради про відсутність підстав для задоволення позову через те, що позивачу було достеменно відомо, що земельна ділянка на якій здійснюється будівництво перебуває у постійному користуванні КП "Парк" Житомирської міської ради, у якого наявний укладений договір з позивачем про користування електричною енергією, оскільки дані обставини не мають значення при застосуванні частини 2 статті 1172 Цивільного кодексу України.
Колегія суддів зазначає, що Управління капітального будівництва Житомирської міської ради у відповіді на претензію від 18 березня 2020 року №220 не погоджувалося з рішенням комісії Житомирського РЕМ АТ "Житомиробленерго", лише в частині періоду нарахування та розрахунком збитків в сумі 66304,02грн /т.1, а.с.15-17/. Акт про порушення ПРРЕЕ відповідачем не оскаржено.
Встановлені обставини, приводять до переконливого висновку про необхідність застосування при розгляді даної справи доктрини venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), яка базується ще на римській максимі "non concedit venire contra factum proprium" (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці).
Доктрина venire contra factum proprium базується на принципі добросовісності. Наприклад, у статті I.-1:103 Принципів, визначень і модельних правил європейського приватного права вказується, що поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.
З огляду на зазначене, дії Управління капітального будівництва Житомирської міської ради суперечать попередній поведінці відповідача та не є добросовісними..
Таким чином, відповідно до частини 2 статті 1172 Цивільного кодексу України замовник будівництва Управління капітального будівництва Житомирської міської ради зобов`язаний відшкодувати шкоду завдану позивачеві (власнику мереж) підрядником ДП "Фаворит ОПТ" акціонерного товариства закритого типу "Фаворит", оскільки останній діяв за завданням замовника.
Відповідно до пункту 1, 4 частини 1 статті 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення у відповідній частині є нез`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права.
Оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано частину 2 статті 1172 Цивільного кодексу України та як наслідок здійснено помилковий висновок про відсутність правових підстав для стягнення з Управління капітального будівництва Житомирської міської ради шкоди, апеляційний суд дійшов висновку про скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нового рішення про задоволення позову про стягнення з відповідача на користь АТ "Житомиробленерго" 66304,02 грн.
Судові витрати у відповідності до статті 129 ГПК України покладаються на відповідача.
Керуючись статтями 269, 270, 273, 275, 277, 278, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд
                           
ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу АТ "Житомиробленерго" на рішення Господарського суду Житомирської області від 02 серпня 2021 року у справі №906/1127/20 задоволити.
2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 02 серпня 2021 року у справі №906/1127/20 скасувати.
3. Прийняти нове рішення. Позов задоволити.
4. Стягнути з Управління капітального будівництва Житомирської міської ради (10014, м.Житомир, майдан імені С.П. Корольова, 4/2, код ЄДРПОУ 36072499) на користь Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (10008, м.Житомир, вул. Пушкінська, буд. 32/8, код ЄДРПОУ 22048622) 66304,02 грн. шкоди, 2102 грн. судового збору за подання позовної заяви та 3153 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.
5. Доручити Господарському суду Житомирської області видати накази.
6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. 
7. Справу №906/1127/20 повернути до Господарського суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "12" листопада" 2021 р.

                                                                                                                                               Головуючий  суддя                                                                      Савченко Г.І. 

Суддя                                                                                              Крейбух О.Г.  

Суддя                                                                                              Демидюк О.О.