33/804/589/21 
                                                                                266/6140/21

Головуючий у І інстанції: Пантелєєв Д.Г. № 266/6140/21
Суддя – доповідач: Топчій Т.В.  № 33/804/589/21

Категорія: ст. 173-2 ч.1 КпАП України 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2021 року                                                                           м. Маріуполь
Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Топчій Т.В., за участю секретаря Сидельнікової А.В., захисника Дорошенко М.А., особи, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення - ОСОБА_1 , розглянувши апеляційну скаргу захисника Дорошенко М.А., діючої в інтересах ОСОБА_1 , на постанову Приморського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 07 жовтня 2021 року, якою
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП не встановлено, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.173-2 ч.1 КУпАП, та підданий адміністративному стягненню у вигляді штрафу у розмірі 170,00 грн. 
ВСТАНОВИЛА:
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені суддею обставини.
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 839600 від 24.09.2021 року, складеного ДОП СП ВП № 3 Маріупольського РУП ГУНП в Донецькій області старшим лейтенантом Залозним Є.І., ОСОБА_1 24.09.2021 року о 15 годині, знаходився за місцем мешкання постраждалої особи, а саме у гр. ОСОБА_2 , за адресою: АДРЕСА_1 , чим порушив терміновий заборонений припис серія АА №026657 від 23.09.2021 року. Своїми діями ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Постановою Приморського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 07.10.2021 року ОСОБА_1 визнаний винним у вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173-2 ч.1 КУпАП, та підданий адміністративному стягненню у вигляді штрафу у розмірі 170,00 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з постановою суду захисник Дорошенко М.А., діюча в інтересах ОСОБА_1 , подала апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати за відсутністю в діях складу адміністративного правопорушення.
Вважає, що вказану постанову судом винесено без повного та всебічного з`ясування всіх обставин по справі, через що суд передчасно прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173-2 ч.1 КУпАП.
Про час та місце розгляду вказаної справи ОСОБА_1 в суді першої інстанції не повідомляли, чим позбавили останнього можливості користуватись своїми процесуальними правами, надати пояснення та заперечення на протокол про адміністративне правопорушення.
ОСОБА_1 заперечує факт вчинення ним вказаного правопорушення. Зазначає, що він зареєстрований та мешкає в будинку АДРЕСА_1 , іншого місця проживання не має. Будинок фактично розділений на дві частки щільною стіною, має два окремі виходи. ОСОБА_1 та його мати ОСОБА_2 проживають в різних частках будинку. 24.09.2021 року з матір`ю не бачився, до неї не ходив, знаходився у своїй частині будинку, ніякого насилля відносно матері не вчиняв.
Будь-які належні та безпосередні докази вчинення ОСОБА_1 інкримінованого адміністративного правопорушення в матеріалах справи відсутні.
Просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови Приморського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 07.10.2021 року.
Зазначає, що ОСОБА_1 отримав постанову суду 20.10.2021 року.
28.10.2021 року ОСОБА_1 звернувся до Маріупольського місцевого центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги з проханням надати правову допомогу, що підтверджується Наказом № 2936 від 03.11.21 року про надання безоплатної вторинної правової допомоги. 
Доручення для безпосереднього надання безоплатної вторинної правової допомоги оформлено ОСОБА_1 лише 03.11.2021 року та видано адвокату 04.11.2021 року. 
Апеляційну скаргу направлено засобами поштового зв`язку через суд першої інстанції 06.11.2021 року. 
На підставі викладеного, просить визнати причини пропуску строку на апеляційне оскарження та поновити строк на апеляційне оскарження постанови Приморського райсуду м. Маріуполя від 07.10.2021 року. 

Позиції учасників   апеляційного провадження у  справі про адміністративне       правопорушення.
Особа, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 та його захисник Дорошенко М.А. у судовому засіданні підтримали  апеляційну скаргу та просили її задовольнити. 
Вислухавши учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали адміністративної справи, доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню  з таких підстав.

Мотиви суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника Дорошенко М.А. на підтримання вимог апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Згідно зі ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Відповідно до ст.ст.252,280 КУпАП України при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці вимоги закону при розгляді судом першої інстанції справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 не  виконані.
Відповідно до вимог ч. 2 ст.268 КУпАП при розгляді справ про адміністративні правопорушення за ст.173-2 цього Кодексу, присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, є обов`язковою. У разі ухилення від явки на виклик органу внутрішніх справ або судді районного, районного у місті , міського чи міськрайонного суду цю особу може бути органом внутрішніх справ (Національною поліцією) піддано приводу.
В порушення зазначених вимог закону, суд  розглянув справу за відсутності ОСОБА_1 . Останній взагалі не був повідомлений про розгляд справи, жодне повідомлення йому направлено не було та будь-яких дій, які б забезпечили участь ОСОБА_1 в судовому засіданні, судом не вжито. З урахуванням цього слід визнати, що ОСОБА_1 був позбавлений можливості реалізувати в суді свої права, передбачені ст.268 КУпАП, якими наділена особа, що притягається до адміністративної відповідальності, й зокрема права давати пояснення, заперечення, подавати докази, брати участь в їх дослідженні, заявляти клопотання, користуватися юридичною допомогою тощо, тобто фактично був позбавлений права на захист, а в решті й на справедливий суд, право на який передбачено ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
За таких обставин, доводи сторони захисту в цій частині є цілком обґрунтованими, строк на апеляційне оскарження постанови судді підлягає поновленню, а сама постанова не може бути визнана законною, тому підлягає скасуванню.
Відповідно до положень ст. 278 КУпАП, орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує, зокрема, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягується до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.
Натомість, як вбачається з матеріалів справи, при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, розгляді справи в суді та винесенні постанови суддею, даних вимог закону дотримано не було.
З матеріалів справи вбачається, що при розгляді справи всупереч ст. 245, 251, 252, 256, 280 КУпАП суд першої інстанції  не вжив заходів щодо повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності, що призвело до винесення незаконного та необґрунтованого рішення по справі.
Диспозиція ч.1 ст.173-2 КУпАП передбачає настання адміністративної відповідальності за вчинення насильства в сім`ї, тобто умисне вчинення будь-яких дій фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування фізичного насильства, що не завдало фізичного болю і не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само не виконання тимчасового  заборонного припису особою стосовно якої він винесений. 
Проте, матеріали справи не містять фактичних даних щодо конкретних дій та їх наслідків, вчинення особою, що притягується до адміністративної відповідальності і належних та допустимих доказів, які б вказували на вчинення ОСОБА_1 дій, зазначених у ч. 1 ст. 173-2 КУпАП та  настання  для потерпілої особи наслідків, зазначених у цій статті.
В матеріалах справи відсутні  взагалі пояснення потерпілої особи ОСОБА_2   на підтвердження  обставин  порушення  ОСОБА_1 заборонного припису. 
З пояснень ж самого ОСОБА_1 також не вбачається у чому полягало порушення  ним  заборонного  припису. 
Під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_1 и його матір - потерпіла у справі ОСОБА_2 ,  зареєстровані та фактично проживають в одному будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , на законних підставах. З пояснень  ОСОБА_1   вбачається, що  будинок  фактично розподілений на дві частини обладнаними   окремими  входами,   отже він  та його мати  ОСОБА_2 мешкають  у одному   будинку, окремо  один  від одного,  іншого  житла, яке б належало йому на законних  підставах   він  не має.  Мати  постійно створю з ним конфлікти, через  невдоволення   його  собакою, яку він утримує. У зв`язку  з чим  23.09.21 р.  щодо нього було складено  заборонний   припис  йому не  відомо, ніякого  насильства  фізичного  чи психологічного  до ОСОБА_2 він не застосовував, в  чому  полягало  порушення  ним обмежувального  припису  24.09.21 року  йому також не відомо,  працівники  поліції йому не роз`яснювали,  він лише повідомив  їм, що йде до себе додому за місцем своєї реєстрації  та мешкання у будинок  АДРЕСА_1 , оскільки іншого житла не має, а не до своєї матері  ОСОБА_2 . Не зважаючи на ці обставини,  працівники поліції  склали щодо нього  протокол  про адміністративне правопорушення за ст. 173 -2 ч.1  КупАП      
Всі  ці обставини залишились поза увагою працівників поліції при складанні протоколу  про адміністративне  правопорушення  та суду.  
В тому числі, в протоколі, всупереч вимогам ст. 256 КУпАП, не вказано свідків правопорушення, а також інші відомості, необхідні для вирішення справи.
Колегія суддів прийшла до висновку, що суд першої інстанції при розгляді справи не звернув увагу на вказану неповноту та неправильність протоколу про адміністративне правопорушення, яка не може бути усунута судом та розглянув справу, дійшовши до передчасного висновку про наявність в діях  ОСОБА_1   складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173 -2 КУпАП.
За таких обставин, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 245, 252, 283 КУпАП неповно та необ`єктивно з`ясував всі обставини справи, не надав належну оцінку зібраним у справі доказам, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого рішення у справі.
Суд не може взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що буде порушенням ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагальності. Відповідно доводи апеляційної скарги про необхідність скасування постанови суду першої інстанції та закриття провадження по справі за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення  суд вважає  обґрунтованими. 
На підставі викладеного, з урахуванням ст. 62 Конституції України, згідно якої обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, провадження у справі підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП.
На підставі викладеного, керуючись ст. 247, ст. 294 КУпАП, суддя -

ПОСТАНОВИВ:

Поновити строк захиснику Дорошенко М.А., діючої в інтересах ОСОБА_1 на апеляційне оскарження постанови Приморського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 07 жовтня 2021 року.

Апеляційну скаргу захисника Дорошенко М.А., діючої в інтересах ОСОБА_1 -  задовольнити. Постанову Приморського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 07 жовтня 2021 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1   за  правопорушення, передбачене ст.173-2 ч.1 КУпАП  - скасувати. 

Провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП.

Постанова суду апеляційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.   

Суддя: