Постанова                                                
іменем України
14 грудня 2021 року
м. Київ
справа № 220/632/20
провадження № 51-3646км 21

Верховний Суд колегією суддів Першої  судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                        ОСОБА_6 
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Донецького апеляційного суду від 21 квітня 2021 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого  внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за   № 12019050620000782,  за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця                           с. Шереметьєво Вяземського району Хабаровського краю Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз 27 лютого 2020 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за частиною 2 статті 260 та частиною 4 статті 70 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, зараховано у строк покарання, покарання відбуте за попереднім вироком та визнано таким , що відбув покарання, 
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Великоновосілківського районного суду Донецької області                                від 19 листопада 2020 року ОСОБА_7  засуджено за частиною 2                                        статті 185 КК до покарання у виді арешту на строк 4 місяці.
Початок строку відбування покарання визначено обчислювати з  дня затримання   ОСОБА_7 після набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він                           25 листопада 2019 року в обідній час доби на території колишньої ферми, розташованої по вул. Центральній с-ща Урожайне Великоновосілківського району Донецької області, повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою молота збив з даху ферми чотири залізні конструкції та таємно викрав їх, чим завдав ПАТ «Макстрой» матеріальну шкоду на суму 733,90 грн. 
Крім того, 2 грудня 2019 року ОСОБА_7 в обідній час доби, знаходячись на території цієї ж ферми, знову таємно, повторно, за допомогою молота збив з даху ферми чотири залізні конструкції та викрав їх, чим завдав ПАТ «Макстрой» матеріальної шкоди на суму 787,60 грн. 
Також 6 грудня 2019 року в обідній час доби, на території цієї ж  ферми, повторно, за допомогою молота збив з даху ферми чотири залізні конструкції та викрав їх, чим завдав ПАТ «Макстрой» матеріальної шкоди на суму 2269,72 грн.
Вироком  Донецького апеляційного суду від 21 квітня 2021 року скасовано вирок Великоновосілківського районного суду Донецької області від 19 листопада                      2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання.
ОСОБА_7 за частиною 2 статті 185 КК призначено покарання у виді арешту на строк 4 місяці.
На підставі частини 4 статті 70 КК шляхом поглинення покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 лютого 2020 року у виді позбавлення волі на строк 4 роки     6 місяців без конфіскації майна ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців без конфіскації майна.
Зараховано у строк остаточного покарання відбуте покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 лютого 2020 року у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. І таким чином суд визнав ОСОБА_7 таким, що відбув покарання.
 У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд, обравши спосіб поглинення менш суворого покарання більш суворим, фактично звільнив ОСОБА_7 від призначеного покарання. При цьому, на думку прокурора, суд не врахував кількість вчинених злочинів, що входять до сукупності злочину, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, а також їх тяжкість та наслідки.
Крім того, прокурор зазначає, що за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 лютого 2020 рокузасуджений фактично не відбував покарання, оскільки йому було зараховано покарання відбуте за вироком 2015 року.
Обґрунтовуючи істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, прокурор вважає, що суд при постановлені вироку поліпшив становище засудженого і повинен був постановити рішення у формі ухвали, однак в порушення вимог статей 407, 418, 420 КПК неправомірно постановив рішення у формі вироку.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, захисника, який заперечував проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, і перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.
Мотиви Суду.
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що прокурор не погоджується з призначеним засудженому покаранням, вважає його таким, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, а також вважає, що суд неправомірно обрав спосіб поглинення менш суворого покарання більш суворим, фактично звільнив ОСОБА_7 від призначеного покарання.
Однак зазначені доводи, наведені прокурором у касаційній скарзі, є безпідставними з огляду на таке.
У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд апеляційної інстанції скасував вирок місцевого суду з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та, призначаючи ОСОБА_7 покарання, застосував частину 4 статті 70 КК, оскільки засуджений вчинив злочин до постановлення вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 лютого 2020 року.
Доводи прокурора про те, що суд не врахував кількість вчинених злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, а також їх тяжкість та наслідки, є неспроможними, оскільки суд першої інстанції призначаючи засудженому покарання за частиною 2 статті 185 КК, врахував фактичні встановлені судом обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття, обставиною, якою обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочину.
Також суд послався на висновок органу пробації у відповідності до якого виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства. 
Сукупність таких обставин надали суду підстави  призначити ОСОБА_7  покарання у виді арешту, у межах санкції статті інкримінованого йому злочину, а саме на строк 4 місяці.
Суд апеляційної інстанції частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора та за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, на підставі частини 4 статті 70 КК призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців без конфіскації майна.
При цьому апеляційний суд погодився з призначеним судом першої інстанції покаранням за частиною 2 статті 185 КК у виді арешту на строк 4 місяці, зазначивши, що таке покарання буде достатнім та співмірним із вчиненим злочином та не вбачав підстав вважати таке покарання м`яким, як про це зазначає прокурор. Натомість зі змісту апеляційної скарги убачається, що прокурор просив за частиною 2 статті 185 КК призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту на строк 4 місяці.
Колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанції та вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання за частиною 2 статті 185 КК є достатнім та справедливим і призначено у відповідності до вимог статей 50,65 КК.
Прокурор також у касаційній скарзі не погоджується з тим, що суд апеляційної інстанції при призначенні покарання за сукупністю злочинів обрав спосіб поглинення менш суворого покарання більш суворим, що, на думку сторони обвинувачення, вказує на м`якість такого покарання з урахуванням того, що судом зараховано відбуте покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 лютого 2020 рокута визнано ОСОБА_7 вважати таким, що відбув призначене покарання.
Однак такі доводи не заслуговують на увагу з огляду на таке.
Законодавець в частині  1 статті  70 КК встановив три альтернативних способи (правила) призначення остаточного покарання: поглинання менш суворого більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань. 
При виборі принципу призначення покарання (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання призначених покарань) суд повинен враховувати, крім даних про особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять в сукупність, форму вини і мотиви вчинення кожного з них, вид сукупності (реальна чи ідеальна), тяжкість наслідків кожного злочину окремо та іх сукупності тощо.
Відповідно до частини 4 статті 70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Таких вимог закону суд апеляційної інстанції дотримався та правильно дійшов висновку про можливість, при призначенні остаточного покарання застосувати поглинання менш суворого покарання більш суворим.
До того ж зі змісту касаційної скарги прокурора вбачається, що він фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання та пов`язані із суддівським розсудом.
Поняття суддівського розсуду або судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Тобто суд, обравши такий принцип поглинення покарань,керувався нормами кримінального закону та діяв в межах своєї компетенції,пов`язаної із суддівським розсудом.
Крім того, прокурор вказуючи на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону зазначає, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог процесуального закону неправомірно прийняв рішення у формі вироку, оскільки по суті поліпшив становище засудженого.
Однак такі доводи прокурора є неспроможними, виходячи із наступного.
Відповідно до частини 1 статті 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити вирок або ухвалу без зміни; змінити вирок або ухвалу; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
За змістом пункту 4 частини 1 статті 408 КПК апеляційний суд змінює вирок місцевого суду лише у випадках, коли при цьому не погіршується становище засудженого, та скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадках, передбачених пунктами 1 - 4 частини 1 статті 420 КПК України.
Так, згідно з вказаними пунктами суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції й ухвалює свій вирок у разі : 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор, не погоджуючись із вироком місцевого суду, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та просив постановити вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за частиною 2 статті 185 КК у виді арешту на строк 4 місяці та на підставі частини 4 статті 70 КК покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 лютого 2020 року у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців повністю приєднати до покарання за цим вироком, що у відповідності до статті 72 КК буде відповідати 4 місяцям позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 місяців без конфіскації майна.
 В іншій частині просив залишити без зміни вирок районного суду.
Необхідно зазначити, що відповідно до вимог частини 2 статті 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
На підставі наведеного, суд апеляційної інстанції прийняв обґрунтоване рішення про необхідність скасування вироку місцевого суду в частині призначеного покарання та застосував при призначенні покарання частину 4 статті 70 КК, у відповідності до якої остаточне покарання було призначено у виді позбавлення волі на строк 4 роки                       6 місяців.
При цьому суд апеляційної інстанції, обираючи принцип визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, яке необхідно було призначити ОСОБА_7 , застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, що, з урахуванням того, що вироком суду першої інстанції, йому не було призначено покарання за сукупністю злочинів, який був предметом апеляційного провадження, є погіршенням становища засудженого та було законною підставою для постановлення судового рішення  за результатами апеляційного розгляду у формі вироку. 
Таким чином, наведеними обставинами у сукупності з вказаними положеннями кримінального процесуального закону спростовуються доводи прокурора про порушення апеляційним судом вимог статті 420 КПК щодо форми судового рішення, оскільки з урахуванням того, що становище засудженого вироком Донецького апеляційного суду від 21 квітня 2021 року, унаслідок застосування частини 4               статті 70 КК за сукупністю злочинів формально було погіршено, ухвалення судом апеляційної інстанції судового рішення за результатами апеляційного розгляду у формі вироку, а не ухвали, є законним та обґрунтованим. 
Така позиція колегії суддів узгоджується із практикою Верховного Суду (справа №487/2293/17 провадження № 51-3837 км 20, справа №309/2466/18 провадження №51-2770 кмо 19) щодо підстав визначеності форми судового рішення під час погіршення або поліпшення становища засудженого при постановленні рішення судом апеляційної інстанції.
Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку апеляційного суду, оскільки призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам кримінального закону, а доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при постановленні вироку, не знайшли підтвердження під час перевірки матеріалів кримінального провадження.
Враховуючи викладене, підстав для задоволення касаційної скарги прокурора не вбачається.  
Керуючись статтями  433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Донецького апеляційного суду від 21 квітня 2021 року щодо засудженого ОСОБА_7  залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                            ОСОБА_2                        ОСОБА_3