ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
       Єдиний унікальний номер справи: 766/14135/21                Головуючий у 1-й інстанції: Скрипнік Л.А.
Номер провадження: 33/819/388/21                                               Доповідач: Калініна О.В.
Категорія: ч.1 ст. 173-2 КУпАП
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 08 жовтня 2021 року Херсонський апеляційний суд у складі
судді:                                                                         Калініної О.В.,
при секретарі:                                                       Зима Я.А.
за участю:
особи, яку притягнуто до
адміністративної відповідальності:                ОСОБА_1 
потерпілої:                                                             ОСОБА_2 
адвоката:                                                                   Блонського Д.М.
адвоката:                                                                   Пацалової Т.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 06 вересня 2021 року, якою ОСОБА_1 (Анатолійовича) притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП,-
ВСТАНОВИВ:
Постановою Херсонського міського суду Херсонської області від 06 вересня 2021 року ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 173-2 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 10 неоподаткованих мінімумів громадян, що становить 170 грн.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в сумі 454 грн.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову скасувати, провадження у справі закрити за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Вказує, що постанова підлягає скасуванню, оскільки суд першої інстанції неповно з`ясував усі фактичні обставини справи, не дослідив і не надав належної оцінки наявним у матеріалах справи доказам, не сприяв повному, об`єктивному та неупередженому розгляду справи.
За протоколом суть адміністративне правопорушення зводиться до того, що 05.08.2021 року близько 22.35 год. він ображав свою колишню дружину образливими словами, чим вчинив домашнє насильство психологічного характеру і відповідно її психічному здоров`ю була завдана шкода.
Разом із тим, організаційно-правові засади запобігання та протидії домашньому насильству визначаються Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», відповідно до положень якого домашнє насильство характеризується такими ознаками: умисність (з наміром досягнення бажаного результату); спричинення шкоди; порушення прав і свобод людини; значна перевага сил (фізичних, психологічних) того, хто чинить насильство.
Для наявності складу адміністративного правопорушення щодо вчинення домашнього насильства є обов`язковим одночасне існування цих ознак. У разі відсутності хоча б однієї із ознак дії особи не можна розцінювати як насильство.
Різницею між насильством і конфліктом у тому, що насильство є результатом свідомих дій кривдника, підкріплене агресією і бажанням завдати шкоди.
Посилається на те, що 05 серпня 2021 року колишня дружина почала конфлікт та вимагала, щоб він покинув квартиру, оскільки вона вважає, що це її квартира. Відразу після цього почала погрожувати фізичною розправою, тому його лайка у її бік була відповіддю на агресію. Колишня дружина постійно вчиняє з ним сварки і провокує конфлікти, оскільки не хоче, щоб він проживав із нею в квартирі.
Домашнє насильство характеризується наявністю: умислу, спричинення шкоди, порушення прав і свобод людини, значною перевагою сил того, хто чинить насильство.
Стверджує, що між ним та колишньою дружиною виник конфлікт, який не є домашнім насильством у розумінні норм закону, в його діях відсутній умисел на заподіяння шкоди психічному здоров`ю потерпілої.
Зазначає, що саме по собі вживання нецензурної лайки на адресу осіб, із числа передбачених ст. 3 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» автоматично не утворює складу адміністративного правопорушення. Такі дії мають потягнути за собою наслідки, а саме – завдання чи можливість завдання шкоди фізичному чи психічному здоров`ю потерпілого.
Не було доведено, що наслідком його дій було спричинення шкоди психічному здоров`ю ОСОБА_2 .
З фабули протоколу не простежується того, що конфліктна ситуація викликала у потерпілої особи побоювання за свою безпеку, спричинила емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдала шкоди психічному здоров`ю особи, з урахуванням ще й того, що в цей день було складено протокол відносно ОСОБА_2 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Суд в своєму рішенні не спростував доводи, викладені у клопотанні про закриття справи про адміністративне правопорушення та дійшов передчасного висновку про доведеність його вини у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 173-2 КУпАП.
Не погоджується з висновком суду про те, що визнав свою вину, оскільки не заперечував про наявність конфлікту та лайки, однак не чинив жодного насильства психологічного характеру.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
ОСОБА_3 , адвокат Пацалова Т.В. підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.
Потерпіла ОСОБА_2 та адвокат Блонський Д.М. заперечували проти задоволення апеляційних вимог ОСОБА_1 .
Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Мотиви суду.
 Відповідно до приписів ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Постановою, що оскаржується, суд першої інстанції визнав ОСОБА_1 винуватим у тому, що він 05.08.2021 року о 22-35 год. ОСОБА_1 , перебуваючи за адресою АДРЕСА_1 , вчинив насилля в сім`ї психологічного та фізичного характеру відносно своєї колишньої дружини гр. ОСОБА_2 , а саме виражався в її сторону нецензурною лайкою та погрожував фізичною розправою, в наслідок чого могла бути завдана шкода психічному здоров`ю останньої, чим вчинив правопорушення, передбачене за ст. 173-2 ч. 1 КУпАП.
У постанові суду допущена помилка у анкетних даних особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності та вказано « ОСОБА_1 » замість « ОСОБА_1 ».
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 , як зазначено у постанові, обґрунтований протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 821680 від 05.08.2021 року, заявою, поясненнями.
Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого прийняти мотивоване законне рішення.
Дослідженням матеріалів справи встановлено, що суд першої інстанції в порушення вищезазначених вимог закону належним чином не з`ясував обставини справи та не надав належної оцінки доказам у справі, на чому слушно наголошує апелянт.
Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу проводиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Стаття 9 КУпАП наводить визначення поняття адміністративного правопорушення, а саме: це є «протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність».
Відповідно до положень КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення.
Згідно диспозиції ч. 1 ст. 173-2 КУпАП передбачена відповідальність за вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення
Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого зазначеною статтею, полягає в умисному вчиненні будь-яких з зазначених в диспозиції дій, та передбачає існування обов`язкової ознаки - можливість настання чи настання фізичної або психологічної шкоди, яка була чи могла бути завдана потерпілому.
Суб`єктивна сторона правопорушення характеризується наявністю вини у формі умислу.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Для встановлення події та складу правопорушення, зазначеного у ч. 1 ст. 173-2 КУпАП необхідно з`ясувати чи дійсно особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, вчинила домашнє насильство.
З аналізу вищевказаних норм вбачається, що домашнє насильство, яке охоплюється диспозицією ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, має місце тоді, коли будь-які діяння фізичного, психологічного чи економічного характеру тягнуть за собою можливість настання чи настання шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.
Таким чином, під домашнє насильство, зокрема психологічного характеру, яке утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, підпадають лише такі діяння, якими цілеспрямовано та навмисно спричиняється емоційна невпевненість, страх або іншим чином завдається шкода психічному здоров`ю іншого члена сім`ї.
Отже, самі по собі, зокрема, нецензурні висловлювання та образи не формують собою домашнє насильство. Утворюють склад адміністративного правопорушення у тому випадку, коли такі висловлювання спрямовані на обмеження волевиявлення особи, якщо такі дії викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Відповідно до вимог статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення, зазначаються, зокрема суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, а також інші відомості, необхідні для вирішення справи.
При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.
Як вбачається, у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ №821680 від 05.08.2021 року зазначено, що ОСОБА_1 05 серпня 2021 року близько 22 год 35 хв. вчинив стосовно своєї колишньої дружини ОСОБА_2 за місцем проживання за адресою АДРЕСА_1 , домашнє насильство психологічного характеру: погрожував фізичною розправою та виражався в її бік нецензурною лайкою, чим вчинив правопорушення, передбачене за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Разом з тим, обставини описані у протоколі, не дозволяють зробити висновок про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, оскільки в ньому не зазначено не лише про характер вчиненого психологічного насильства відносно колишньої дружини ОСОБА_2 , а й про можливість завдання чи завдання внаслідок цього шкоди її психічному здоров`ю, що є обов`язковою складовою об`єктивної сторони правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, що прямо суперечить принципу правової визначеності.
Особа, уповноважена складати протокол, належним чином не виклала суть вчиненого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, що призвело до неконкретності змісту зазначеного протоколу.
Суд першої інстанції на вказане порушення вимог закону уваги не звернув.
З огляду на те, що протокол про адміністративне правопорушення є документом, який офіційно засвідчує факт вчинення особою неправомірних дій і є одним із джерел доказів та підставою подальшого провадження у справі, апеляційний суд вважає, що складений стосовно ОСОБА_1 протокол не може бути визнаний належним та допустимим доказом наявності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є достатнім та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні правопорушення.
Обставини, які зазначені посадовими особами у протоколі про адміністративне правопорушення повинні узгоджуватись з іншими доказами у справі, тоді вони можуть бути визнані судом достовірними та достатніми для висновку про винуватість особи в тому чи іншому правопорушенні
Також слід зазначити, що згідно положень КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі.
Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.
Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.
Натомість, як видно із постанови, суд вийшов за межі викладеного у протоколі суті правопорушення та зазначив, що внаслідок таких дій могла бути завдана шкода психічному здоров`ю потерпілої, а також про те, що ОСОБА_1 вчинив насильство психологічного та фізичного характеру, тобто самостійно відредагував істотні ознаки адміністративного правопорушення та самостійно визначив наслідки, які потягли за собою дії ОСОБА_1 щодо потерпілої. При цьому саму потерпілу судом допитано не було.
В наявних у матеріалах справи письмових поясненнях від 05 серпня 2021 року потерпіла ОСОБА_2 зазначила, що 05 серпня 2021 року о 22.35 год. в АДРЕСА_1 колишній чоловік ОСОБА_1 ображав її нецензурною лайкою, погрожував фізичною розправою, напередодні влаштовував бійку.
Ці пояснення не містять жодної вказівки на те, які наслідки для потерпілої потягли за собою дії ОСОБА_1 .
 Конфліктна ситуація між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за відсутності доказів на підтвердження завдання або можливості завдати шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілої не охоплюються складом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, оскільки завдання шкоди в даному випадку є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони даного правопорушення.
Будь-яких інших доказів на підтвердження факту вчинення ОСОБА_1 05 серпня 2021 року адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, за обставин викладених у протоколі, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять.
Виходячи з вищевикладеного, оцінивши досліджені у судовому засіданні докази, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст.ст. 245, 252, 280 КУпАП, не встановив всі фактичні обставини справи та всі обов`язкові ознаки складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, істотно порушив норми процесуального права та вийшов за межі викладеного у протоколі про адміністративне правопорушення від 05.08.2021 року суті правопорушення та дійшов помилкового висновку про доведеність наявності в діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Наданий адвокатом Блонським Д.М. під час апеляційного розгляду висновок за результатами психологічного обстеження ОСОБА_2 , апеляційним судом не може бути визнаний належним доказом, оскільки зі змісту цього висновку не вбачається, що наслідки, про які зазначив психолог, сталися в результаті дій ОСОБА_1 , що зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення.
Відмітка ОСОБА_1 «згоден» у протоколі про адміністративне правопорушення та не оспорювання факту конфлікту і висловлення в адресу потерпілої нецензурною лайкою, погроз самі по собі без доведення причинно-наслідкового зв`язку між такими діями і настанням шкоди психологічному здоров`ю особи чи інших наслідків, передбачених нормами вище перелічених нормативно правових актів. не можуть бути визнані достатніми підставами для притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
 За наведених обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що постанова Херсонського міського суду Херсонської області від 06 вересня 2021 року підлягає скасуванню, а провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП закриттю, на підставі п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
Апеляційний суд відповідно до ст. 294 КУпАП за результатами апеляційного розгляду не наділений повноваженнями повертати протокол про адміністративне правопорушення для дооформлення.
 Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 06 вересня 2021 року, якою ОСОБА_1 (Анатолійовича) визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП скасувати.
Закрити провадження за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП відносно ОСОБА_1 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Копію постанови направити учасниками справи у порядку ст. 295 КУпАП.
 
Суддя
Херсонського апеляційного суду                     (підпис)                                   О.В.Калініна