ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

01 грудня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 280/1992/21	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого  судді  Панченко О.М. (доповідач),
суддів:                        Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,     

розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 
на рішення   Запорізького окружного адміністративного суду від 24 червня 2021 року (суддя Бойченко Ю.П., м. Запоріжжя) у справі № 280/1992/21
за позовом   ОСОБА_1 
до  Запорізької обласної прокуратури
про  визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, -

встановив:          

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив: визнати протиправною бездіяльність Запорізької обласної прокуратури, яка полягає у не нарахуванні та не виплаті прокурору відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 заробітної плати з 26.03.2020 по 28.08.2020, в порядку та в розмірах, передбачених статтею 81 Закону України "Про прокуратуру", з урахуванням усіх встановлених у цей період надбавок і премій та інших виплат, передбачених законодавством; зобов`язати Запорізьку обласну прокуратуру нарахувати прокурору відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 заробітну плату з 26.03.2020 року по 28.08.2020 року в порядку та в розмірах, передбачених статтею 81 Закону України "Про прокуратуру", з урахуванням усіх встановлених у цей період надбавок і премій та інших виплат, передбачених законодавством (в т.ч. з урахуванням надбавки особам, які працюють в умовах режимних обмежень; індексації доходів; відпустки; компенсацію за невикористану відпустку), й виплатити вказану заробітну плату з різницею між нарахованою таким чином сумою та фактично отриманою сумою за вказаний період та стягнути із Запорізької обласної прокуратури на користі позивача витрати, понесені у зв`язку із наданням професійної правничої допомоги. 
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що працював в органах прокуратури з 23.11.2011 року по 28.08.2020 року. У період з 26.03.2020 року по 28.08.2020 року заробітна плата позивача нараховувалась, виходячи з розміру посадового окладу в сумі 5660,00 грн., встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури», а не ст. 81 Закону України «Про прокуратуру». Посилаючись на норми Конституції України, Закону України «Про прокуратуру» зазначав, що заробітна плата прокурорів, як елемент організації та порядку діяльності прокуратури в розумінні статті 131-1 Основного Закону України, має визначатися виключно законом, а тому положення абзацу третього пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113, в частині, що стосується оплати праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур, є таким, що суперечить частині другій статті 131-1 Основного Закону України, а його застосування відповідачем не відповідає Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні». Також посилається на Рішення Конституційного Суду України від 26.03.2020 № 6-р(ІІ)2020, яким визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), окреме положення пункту 26 розділу VI "Прикінцеві та перехідні положення" Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачає, що норми і положення статті 81 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697 зі змінами застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування. 
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 24 червня 2021 року у задоволенні позову відмовлено. 
Рішення суду вмотивоване тим, що у період з 26.03.2020 року по 28.08.2020 року посадовий оклад позивача правомірно нараховувався не у відповідності до положень ч. 3 ст. 81 Закону України «Про прокуратуру», а у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, оскільки це відповідає п. 3 р. ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» 19.09.2019 № 113-IX, який набрав чинності 25.09.2019 та яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначає, що суд першої інстанції фактично залишив поза увагою його доводи, викладені у позовній заяві, що статус прокурора є єдиним відповідно до Закону України "Про прокуратуру". 
Зазначив, що позиція відповідача, пов`язана з відмовою виплачувати йому грошове забезпечення у розмірі, встановленому ст. 81 Закону України "Про прокуратуру", призводить до того, що за аналогічну діяльність, передбачену Законом України "Про прокуратуру", позивач та прокурор, який вже призначений до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, отримували заробітну плату, яка суттєво відрізняється за своїм розміром та структурою.
Таким чином, позивач вважає, що припис абзацу третього пункту 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113, "На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури", який застосовано відносно нього, не відповідає сукупності приписів частини 1 та 2 статті 24 Основного Закону і частини 2 статті 6 Закону України "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні".
Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач погоджується з висновками суду першої інстанції та просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що позивач працював в органах прокуратури з 23.11.2011 року по 28.08.2020 року, що підтверджується записами у його трудовій книжці. З інформаційної довідки Запорізької обласної прокуратури про заробітну плату ОСОБА_1 за 2020 рік вбачається, що позивачу у період з 26.03.2020 року по 28.08.2020 року заробітна плата нараховувалася та виплачувалася з урахуванням розміру посадового окладу, визначеного постановою КМУ № 505 від 31.05.2012 року «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури». Відповідно, премія, надбавки та індексація заробітної плати обчислювалися з урахуванням розміру посадового окладу.
За наслідками проходження позивачем атестації  дванадцятою кадровою комісією прийняте рішення від 15.07.2020 року № 9 про неуспішне проходження ним атестації.
Наказом прокурора Запорізької області від 27.08.2020 № 1638 позивач був звільнений із займаної посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». 
Судом апеляційної інстанції також встановлено, що відповідно до наказу Генерального прокурора  від 08.09.2020 № 414 «Про день початку роботи обласних прокуратур» 11.09.2020 розпочала свою роботу Запорізька обласна прокуратура.
Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що  у період з 26.03.2020 року по 28.08.2020 року посадовий оклад позивача правомірно розраховувався не у відповідності до положень ч. 3 ст. 81 Закону України «Про прокуратуру», а у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, оскільки це відповідає п. 3 р. ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» 19.09.2019 № 113-IX, який набрав чинності 25.09.2019 та яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. При цьому зазначає, що цей Закон не визнаний неконституційним.
Правомірність дій відповідача щодо застосування до відносин оплати праці позивача постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 є предметом спору переданого на вирішення суду.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Рішенням Конституційного Суду України від 26.03.2020 № 6-р/2020 у справі № 1-223/2018(2840/18) визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), окреме положення пункту 26 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачає, що норми і положення статті 81 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ зі змінами застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування. Пунктом 2 резолютивної частини вказаного Рішення Конституційного Суду України передбачено, що положення пункту 26 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачає, що норми і положення статті 81 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ зі змінами застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування, визнане неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.
Разом з тим, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» 19.09.2019 № 113-IX, який набрав чинності 25.09.2019 та яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, частини 3, 4 ст. 81 Закону України «Про прокуратуру» викладені у такій редакції: «Посадовий оклад прокурора окружної прокуратури становить 15 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року. З 1 січня 2021 року посадовий оклад прокурора окружної прокуратури становить 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року, а з 1 січня 2022 року - 25 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року. Посадові оклади інших прокурорів установлюються пропорційно до посадового окладу прокурора окружної прокуратури з коефіцієнтом: 1) прокурора обласної прокуратури - 1,2; 2) прокурора Офісу Генерального прокурора - 1,3.».
Таким чином, з 25.09.2019 положення ст. 81 Закону України «Про прокуратуру» встановлюють розміри посадових окладів прокурорів окружних та обласних прокуратур.
Відповідно до п. 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
Відповідно до п. 4 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
Наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02.01.2020.
Наказом Офісу Генерального прокурора від 08.09.2020 № 414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020.
З урахуванням зазначеного, у період з 26.03.2020 по 28.08.2020 обласні та окружні прокуратури створені не були.
Отже, дія статті 81 Закону України «Про прокуратуру» у редакції, дійсній у період з 26.03.2020 по 28.08.2020, не поширюється на прокурорів регіональних та місцевих прокуратур, оплата праці таких працівників здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури в силу п. 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX не визнані неконституційними.
Як вбачається з матеріалів справи, наказом прокурора Запорізької області від 27.08.2020 № 1638 к, позивача звільнено з посади прокурору відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 28.08.2020 на підставі рішення Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора.
Таким чином, позивач у спірний період з 26.03.2020 по 28.08.2020 не мав статусу прокурора, ані обласної, ані окружної прокуратури, тому на нього не поширювалося положення норм частини 3 статті 81 Закону України «Про прокуратуру» щодо розмірів посадових окладів прокурора окружної чи обласної прокуратури.
Враховуючи викладене, колегія погоджується з висновками суду першої інстанції та, з огляду на доводи апеляційної скарги, зазначає наступне.
Пунктами 10, 11, 12  р. ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України  «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» 19.09.2019 № 113-IX, в редакції, яка діяла станом на спірний період 2020 року,  яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
12. Предметом атестації є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора;
2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Таким чином, у контексті п. 3,  10, 11, 12 р. ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України № 113 слід вважати, що статус прокурора, який призначений на посаду після проходження атестації, є відмінним від статуса прокурора,  який був  до набрання чинності цим Законом, та який підлягає збереженню до проходження звільнення або призначення на посаду після проходження атестації.
З матеріалів справи  вбачається, що позивач не пройшов атестацію, у зв`язку з чим був звільнений.
Доводи щодо наявності дискримінації працівників прокуратури, які не пройшли атестацію, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки Закон України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» не поширюється на спірні відносини, адже   цей Закон направлений на забезпечення рівних можливостей щодо реалізації прав і свобод людини та громадянина;   дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними (Преамбула та ст. 2 Закону).
Однак, в даному випадку обмеження щодо статусу прокурора, які  передбачені Законом, мають правомірну мету – реформу органів прокуратури, одним із способів досягнення якої є певна конкуренція між претендентами на заняття посади в органах прокуратури, яка не може вважатись дискримінацією. 
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що дії відповідача щодо нарахування посадового окладу позивачу з 26.03.20 по 28.08.2020 на підставі приписів постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури», відповідали приписам чинного на той час законодавства.
З наведеного вбачається, що апеляційна скарга ОСОБА_1 не підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції слід залишити без змін. 

Керуючись ст. ст. 315, 317, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

Постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 24 червня 2021 року у справі № 280/1992/21 – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
   
Головуючий   суддя                                                                      О.М. Панченко 

                               суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      В.Є. Чередниченко