ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2021 року 
м. Київ
справа № 640/24389/19
адміністративне провадження № К/9901/34777/20 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді: Мартинюк Н.М.,
суддів: Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №640/24389/19
за позовом ОСОБА_1 
до Адміністрації Державної прикордонної служби України
про визнання дій протиправними, визнання протиправними і скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
за касаційною скаргою представника ОСОБА_1 – адвоката Варвася Дмитра Олександровича
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 серпня 2020 року (головуючий суддя: Смолій І.В.)
і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2020 року 
(головуючий  суддя: Мєзєнцев Є.І., судді: Земляна Г.В., Сорочко Є.О.).
УСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У грудні 2019 року ОСОБА_1 пред`явив позов до Адміністрації Державної прикордонної служби України (далі також – «ДПСУ»), у якому просив:
1) визнати протиправними дії Адміністрації ДПСУ щодо не призначення ОСОБА_1 на рівну посаду і звільнення з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» в запас; 
2) визнати протиправним і скасувати наказ Голови ДПСУ №1123-ОС від 7 листопада 2019 року у частині розірвання контракту й звільнення генерал-майора ОСОБА_1 з військової служби в запас; 
3) визнати протиправним і скасувати наказ Голови ДПСУ №1130-ОС від 11 листопада 2019 року у частині виключення генерал-майора ОСОБА_1 зі списків особового складу і всіх видів забезпечення Адміністрації ДПСУ;
4) поновити його на посаді директора Департаменту оперативної діяльності Адміністрації ДПСУ;
5) стягнути з Адміністрації ДПСУ на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12 листопада 2019 року до дня фактичного поновлення на посаді;
6) зобов`язати Адміністрацію ДПСУ подати до суду звіт про виконання судового рішення у встановлений судом строк з моменту його виконання.
В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначав, що проходив військову службу за контрактом в Адміністрації ДПСУ на посаді директора Департаменту оперативної діяльності.
Також позивач вказував, що у серпні 2019 року в Адміністрації ДПСУ були розпочаті організаційно-штатні зміни і його було попереджено про можливе звільнення із займаної посади у зв`язку із її скороченням. Водночас позивач зазначав, що під час цих заходів відповідач запропонував йому шість вакантних посад, які були істотно нижчими за посаду, яку він займав, а п`ять з них знаходилися в інших регіонах України. 
Позивач зауважував, що організаційно-штатні зміни, які проводилися в Адміністрації ДПСУ, передбачали лише зміну назви очолюваного ним підрозділу з Департаменту оперативної діяльності на Департамент оперативно-розшукової діяльності.
ОСОБА_1 наголошував на тому, що він мав переважне право на призначення на посаду директора Департаменту оперативно-розшукової діяльності, позаяк до початку організаційно-штатних змін займав по суті цю ж посаду, а також мав статус учасника бойових дій. Позивач також зауважував, що статус учасника бойових дій надавав йому переважне право на призначення як на вказану посаду, так і інші рівні посади. 
Одночасно з цим позивач стверджував, що відповідач не пропонував йому вакантні рівні посади в Адміністрації ДПСУ, хоча такі були у наявності, що вважає порушенням вимог пунктів 130, 131, 277, 278 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.
З огляду на це ОСОБА_1 покликався на порушення відповідачем його переважного права на призначення на вакантні рівні посади і, відповідно, вважав протиправними дії й рішення Адміністрації ДПСУ щодо не призначення його на рівну посаду, розірвання контракту і звільнення з військової служби й посади.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 серпня 2020 року, яке залишене без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2020 року, у задоволенні позову відмовлено.
Суди виходили з того, що відповідач пропонував ОСОБА_1 ряд вакантних нижчих посад, проте позивач від них відмовився. Натомість інших вакансій, вимоги до заміщення яких відповідали би професійній підготовці, рівню й ступеню освіти, досвіду роботи позивача, у прикордонній служби не було.
Водночас суди вказали, що функціональні завдання і штатна чисельність персоналу ліквідованого Департаменту оперативної діяльності й новоствореного Департаменту оперативно-розшукової діяльності відрізняються.
З огляду на це суди дійшли висновку про правомірність дій Адміністрації ДПСУ щодо не призначення ОСОБА_1 на запропоновані йому вакантні нижчі посади і, як наслідок, констатували законність його звільнення із займаної посади й військової служби.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву
У грудні 2020 року представник ОСОБА_1 – адвокат Варвась Д.О. подав до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій просить скасувати судові рішення судів попередніх інстанцій і направити справу на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.
Скаржник покликається на те, що суди попередніх інстанцій застосували норми права без урахування висновків Верховного Суду щодо обов`язку роботодавця запропонувати працівнику, який вивільняється, усі вакантні посади, незалежно від того, у якому структурному підрозділі він працював, а також щодо відсутності підстав для звільнення з публічної служби у разі трансформації одного структурного підрозділу в інший без скорочення штату.
Також скаржник наполягає на тому, що суди не дослідили докази, які підтверджували доводи позивача про наявність вакантних рівних посад в Адміністрації ДПСУ. У цьому контексті скаржник зазначає, що ОСОБА_1 має дві вищі освіти –  по спеціальності тактико-спеціальних військ з кваліфікацією соціального педагога, психолога, а також за спеціальністю правознавство, тому запевняє, що йому мали бути запропоновані посади й за такими напрямками служби. Скаржник стверджує, що суди попередніх інстанцій взагалі не досліджували обставин того, чи були запропоновані позивачеві усі вакансії, зокрема й за вказаними напрямками роботи.
Водночас скаржник зауважує, що висновки судів про різне функціональне призначення департаментів оперативної діяльності й оперативно-розшукової діяльності ґрунтуються лише на порівняльній таблиці, наданій Адміністрацію ДПСУ, що є викладенням суб`єктивної позиції відповідача. Проте керівні документи – положення про ці департаменти як джерело доказів Адміністрація ДПСУ не надала і суди їх не досліджували, внаслідок чого в основу своїх висновків поклали припущення про різність функцій вказаних департаментів.
Також скаржник стверджує, що у суді апеляційної інстанції розгляд справи здійснив неповноважний склад колегії суддів. Скаржник наполягає на тому, що суддя Файдюк В.В. був безпідставно замінений на суддю Сорочко Є.О. і після цього нова колегія суддів не приймала справу до свого провадження, свідченням чого, на думку скаржника, є відсутність відповідної ухвали апеляційного суду.
Крім цього, скаржник покликається на те, що суд першої інстанції помилково розглянув справу за правилами спрощеного позовного провадження і, відповідно, його рішення підлягало обов`язковому скасуванню, однак апеляційний суд залишив вказане рішення без змін. Стосовно цього доводу скаржник зауважує, що через військове звання й посаду ОСОБА_1 був службовою особою, яка займала відповідальне становище, а тому справу належало розглядати у загальному позовному провадженні.
У відзиві на касаційну скаргу Адміністрація ДПСУ покликається на безпідставність доводів скаржника, тому просить відмовити у задоволенні його скарги й залишити оскаржувані судові рішення без змін. Наполягає на обґрунтованості й законності рішень, які оскаржуються.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ 
ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом в Адміністрації ДПСУ у званні генерал-майора.
Директивою Адміністрації ДПСУ від 9 серпня 2019 року №48дск «Про оптимізацію Адміністрації Державної прикордонної служби України» з метою покращення ефективності управління структурними підрозділами ДПСУ, оперативно-службової діяльності, в Адміністрації ДПСУ запроваджено організаційно-штатні зміни.
За результатами організаційно-штатних заходів в Адміністрації ДПСУ Директивою від 9 серпня 2019 року №48дск введено в дію новий штат Адміністрації ДПСУ №123дск та визнано таким, що втратив чинність штат Адміністрації ДПСУ, який був затверджений Директивою Адміністрації ДПСУ від 12 листопада 2014 року №132дск. Внаслідок цього скорочено Департамент оперативної діяльності і посаду його директора.
За новим штатом №123дск, затвердженим Директивою Адміністрації ДПСУ від 9 серпня 2019 №48дск, був утворений новий Департамент оперативно-розшукової діяльності, який створено в результаті оптимізації управлінь Департаменту оперативної діяльності, а саме: Управління боротьби з тероризмом та Управління спеціальних операцій Департаменту оперативної діяльності були ліквідовані, натомість в новоствореному Департаменті оперативно-розшукової діяльності, крім інших, утворено нове Управління активних заходів.
ОСОБА_1 під час проходження військової служби за штатом №ШТ-32дск, затвердженим Директивою №132дск від 12 листопада 2014 року, займав посаду директора Департаменту оперативної діяльності Адміністрації ДПСУ (посада за військовим званням генерал-лейтенант, 58 тарифний розряд).
Наказом Голови ДПСУ від 4 вересня 2019 року №904-ОС, за погодженням з Міністром внутрішніх справ, ОСОБА_1 було зараховано у розпорядження Голови ДПСУ.
4 вересня 2019 року ОСОБА_1 ознайомлено з попередженням про можливе звільнення у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів відповідно до директиви Адміністрації ДПСУ від 7 серпня 2019 року №48дск.
17 вересня 2019 року наказом Голови ДПСУ №949-ос генерал-майора ОСОБА_2 призначено на посаду директора Департаменту оперативно-розшукової діяльності Адміністрації ДПСУ.
19 вересня 2019 року ОСОБА_1 були запропоновані вакантні посади в Адміністрації ДПСУ і в інших регіонах України, а саме:
1) заступник директора Департаменту оперативно-розшукової діяльності Адміністрації ДПСУ (посада за військовим званням генерал-майор, 55 тарифний розряд);
2) заступник начальника Західного регіонального управління з оперативно-розшукової роботи (посада за військовим званням полковник, 51 тарифний розряд);
3) заступник начальника оперативно-розшукового управління Західного регіонального управління (посада за військовим званням полковник, 45 тарифний розряд);
4) заступник начальника оперативно-розшукового управління Північного регіонального управління (посада за військовим званням полковник, 45 тарифний розряд);
5) заступник начальника управління - начальник 1 відділу оперативно-розшукового управління Північного регіонального управління (посада за військовим званням полковник, 45 тарифний розряд);
6) заступник начальника оперативно-розшукового управління Східного регіонального управління (посада за військовим званням полковник, 45 тарифний розряд).
Того ж дня ОСОБА_1 відмовився від цих посад.
19 вересня 2019 року начальник управління кадрового менеджменту Адміністрації ДПСУ склав висновок про неможливість використання на військовій службі у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів генерал-майора ОСОБА_1 .
У цьому висновку вказано, що враховуючи відсутність в ДПСУ рівних вакантних посад, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, освітньо-кваліфікаційному рівню, а також відмову військовослужбовця від призначення на нижчі посади використання генерал-майора ОСОБА_1 на військовій службі неможливе. 
15 жовтня 2019 року управління кадрового менеджменту Адміністрації ДПСУ склало подання про звільнення генерал-майора ОСОБА_1 з військової служби у запас Збройних Сил України у зв`язку із скороченням штатів.
7 листопада 2019 року Головою ДПСУ видано наказ №1123-ОС «Про особовий склад», яким припинено (розірвано) контракт і звільнено генерал-майора ОСОБА_1 з військової служби у запас на підставі підпункту «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів – у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини п`ятої статті 26 «Про військовий обов`язок та військову службу», з правом носіння військової форми одягу.
Відповідно до наказу Голови ДПСУ від 11 листопада 2019 року №1169-ОС «Про особовий склад» генерал-майор ОСОБА_1 вважається таким, що справи та посаду директора Департаменту оперативної діяльності Адміністрації ДПСУ здав 11 листопада 2019 року.
Того ж дня позивача виключено зі списків особового складу й направлено на військовий облік до Шевченківського районного військового комісаріату міста Харкова.
Не погоджуючись з правомірністю дій і рішеннями відповідача, 9 грудня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з метою їхнього оскарження.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини першої, п`ятої, дев`ятої статті 14 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України.
Комплектування Державної прикордонної служби України військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюються на підставі Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Відповідно до частин першої, четвертої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, яким визначається порядок проходження громадянами України військової служби в ДПСУ у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період (далі – «Положення №1115/2009»).
Відповідно до пункту 26 Положення №1115/2009 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Днем припинення (розірвання) контракту, серед інших, є день, зазначений у наказі начальника органу ДПСУ про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту (пункт 27 Положення №1115/2009).
Відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів – у разі неможливості їх використання на службі.
Пунктом 13 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» встановлено, що учасникам бойових дій надається така пільга як переважне право на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці та на працевлаштування у разі ліквідації підприємства, установи, організації.
Згідно з пунктом 94 Положення №1115/2009 посада вважається вищою, якщо штатом за цією посадою передбачено вище граничне військове звання, а в разі рівних граничних військових звань – більший посадовий оклад; нижчою, якщо штатом за цією посадою передбачено нижче граничне військове звання, а в разі рівних граничних військових звань – менший посадовий оклад; рівною, якщо штатом за цією посадою передбачено рівне граничне військове звання та рівні посадові оклади. У разі коли штатом за посадою передбачено диференційований посадовий оклад, до уваги береться вищий посадовий оклад.
Пунктом 129 Положення №1115/2009 визначено, що у разі проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, до кадрового підрозділу органу ДПСУ згідно з номенклатурою посад не пізніше ніж за два місяці до закінчення встановлених строків проведення зазначених заходів подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо дальшого проходження ними військової служби.
Відповідно до пункту 130 Положення №1115/2009 у разі проведення в органі ДПСУ організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, на вакантні посади в цьому органі спочатку призначаються з дотриманням вимог, визначених пунктом 95 цього Положення, військовослужбовці, які згідно із законодавством належать до категорій громадян, що користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади, а потім інші військовослужбовці, які вивільнилися внаслідок проведення таких заходів.
Згідно з пунктом 131 Положення №1115/2009 якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі ДПСУ одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.
У разі відсутності в органі ДПСУ вакантних посад, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, посада якого внаслідок проведення організаційно-штатних заходів скорочується, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі ДПСУ з дотриманням порядку, визначеного цим Положенням.
Пропозиції щодо призначення на посаду доводяться до військовослужбовця начальником органу ДПСУ, в якому він проходить військову службу, чи одним з його заступників за попереднім узгодженням з посадовою особою, якій відповідно до номенклатури посад надано повноваження щодо призначення військовослужбовця на цю посаду.
У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються внаслідок проведення організаційно-штатних заходів, на рівні посади (в тому числі в іншому органі ДПСУ) або відсутності їх згоди на призначення на нижчі посади такі військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби в установленому порядку.
В силу пункту 277 Положення №1115/2009 військовослужбовець звільняється з військової служби у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів, у тому числі в разі ліквідації (розформування), реорганізації органу ДПСУ і неможливості використання військовослужбовця на військовій службі. 
Неможливість використання військовослужбовців на військовій службі визначається відсутністю у межах ДПСУ вакантних рівних посад, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти, досвіду служби цих військовослужбовців, що письмово підтверджується відповідними кадровими підрозділами, та відмовою військовослужбовців від призначення на нижчі посади.
Пунктом 278 Положення №1115/2009 встановлено, що військовослужбовці, які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів, у разі неможливості їх використання на військовій службі і які не набули права на пенсію за вислугою років, попереджаються не пізніше ніж за два місяці до звільнення у письмовій формі про можливе звільнення з військової служби начальником органу ДПСУ або уповноваженою ним посадовою особою. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів начальник органу ДПСУ (структурного підрозділу Адміністрації ДПСУ або її розвідувального органу в разі, коли зміни стосуються безпосередньо цих органів) або уповноважена ним посадова особа пропонує військовослужбовцю іншу посаду в тому ж органі ДПСУ, а за відсутності таких - в інших органах ДПСУ.
Кадровий підрозділ органу ДПСУ письмово повідомляє не пізніше ніж за два місяці до проведення зазначених заходів державну службу зайнятості про можливе звільнення військовослужбовців.
Відповідно до пунктів 292, 293 Положення №1115/2009 наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу.
Після надходження до органу ДПСУ витягу з наказу начальника органу ДПСУ вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу ДПСУ, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу ДПСУ і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.
Особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу ДПСУ розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпечення.
У разі спору про розмір сум, належних військовослужбовцю при звільненні, йому в день виключення із списків особового складу виплачується сума, не оспорювана керівництвом органу ДПСУ, у якому проходив службу цей військовослужбовець.
Відповідно до пункту 298 Положення №1115/2009, у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівній посаді здійснюється за наказом посадової особи, якій надано право звільнення з військової служби відповідної категорії військовослужбовців, або за наказом посадової особи вищого рівня. Наказ видається на підставі рішення суду, що набрало законної сили, акта прокурорського реагування чи виданого за підсумками службового розслідування наказу старшого начальника, якими визнано незаконність звільнення військовослужбовця.
IV. ОЦІНКА СУДУ
Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
Згідно з ухвалою Верховного Суду від 6 січня 2021 року касаційне провадження в справі відкрито з метою перевірки доводів касаційної скарги, яка подана на підставі пунктів 1, 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
Предметом судового контролю у цій справі є дії Адміністрації ДПСУ щодо не призначення генерал-майора ОСОБА_1 на рівну посаду в цій Адміністрації, а також накази Голови ДПСУ №1123-ОС від 7 листопада 2019 року (у частині розірвання контракту й звільнення позивача з військової служби в запас), №1130-ОС від 11 листопада 2019 року (у частині виключення позивача зі списків особового складу і всіх видів забезпечення Адміністрації ДПСУ).
Ключові доводи позивача стосуються порушення відповідачем його переважного права на призначення на вакантні рівні посади в Адміністрації ДПСУ.
У судах попередніх інстанцій позивач стверджував, що таке право він має в силу двох самостійних обставин, адже:
1) одночасно зі скороченням в Адміністрації ДПСУ посади директора Департаменту оперативної роботи була введена нова посада директора Департаменту оперативно-розшукової діяльності, яка відповідала його спеціальності й стосувалася тією ж самої службової компетенції, а тому в силу пункту 131 Положення №1115/2009 він мав переважне право на призначення на цю посаду;
2) є учасником бойових дій, а такій категорії громадян переважне право на залишення на роботі гарантоване пунктом 13 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту».
Водночас ОСОБА_1 стверджував, що у штаті Адміністрації ДПСУ були вакантні рівні посади, однак вони йому не пропонувалися.
Також позивач покликався на пункт 278 Положення №1115/2009, згідно з яким перелік посад для призначення пропонується військовослужбовцю одночасно з повідомленням про можливе звільнення. 
У цьому контексті ОСОБА_1 зауважував, що його повідомлено про можливе звільнення 4 вересня 2019 року, але перелік посад для призначення відповідач надав лише 17 вересня 2019 року.
Як видно зі змісту оскаржуваних судових рішень, суди першої й апеляційної інстанції не надали будь-якої оцінки цим доводам позивача, обмежившись висновком про відсутність рівних посад в Адміністрації ДПСУ станом на 19 вересня 2019 року, тобто на момент пропонування йому шести вакантних нижчих посад.
У цьому контексті необхідно зауважити, що пунктом 130 Положення №1115/2009 встановлено, що у разі проведення в органі ДПСУ організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, на вакантні посади в цьому органі спочатку призначаються з дотриманням вимог, визначених пунктом 95 цього Положення, військовослужбовці, які згідно із законодавством належать до категорій громадян, що користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади, а потім інші військовослужбовці, які вивільнилися внаслідок проведення таких заходів.
Тобто вказаною нормою встановлений порядок заповнення вакантних посад у випадку проведення в органі ДПСУ організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців. Цим порядком пріоритет призначення на вакантні посади наданий категоріям військовослужбовців, які користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади.
Крім цього, як видно з приписів пункту 278 Положення №1115/2009, інші посади в органі ДПСУ мають бути запропоновані військовослужбовцю одночасно з попередженням про можливе звільнення з військової служби.
Отже, виходячи з суті спірних правовідносин і предмету доказування у цій справі, судам належало з`ясувати, чи були у наявності в Адміністрації ДПСУ вакантні рівні посади, які відповідали професійній підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти й досвіду роботи ОСОБА_1 , з моменту попередження останнього про можливе звільнення й до дати такого звільнення.
Без встановлення цих обстави неможливо перевірити доводи позивача про порушення його переважного права на призначення на вакантні рівні посади в Адміністрації ДПСУ.
Також суди попередніх інстанцій залишили поза увагою доводи позивача про те, що він мав переважне право на призначення саме на нову посаду директора Департаменту оперативно-розшукової діяльності. 
Основні аргументи позивача стосувалися того, що ця посада була рівною посаді директора Департаменту оперативної роботи, а також відповідала його спеціальності й стосувалася тією ж самої службової компетенції.
Відхиляючи ці доводи, суди вказали, що функціональні завдання і штатна чисельність персоналу ліквідованого Департаменту оперативної діяльності й новоствореного Департаменту оперативно-розшукової діяльності відрізняються.
Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що такий висновок суди зробили на основі порівняльної таблиці, наданої відповідачем.
Водночас, як видно з відповіді на відзив й апеляційної скарги позивача, останній ставив під сумнів доказове значення такої таблиці і стверджував, що функціональні призначення органів ДПСУ визначаються не кількісним складом, а положеннями про структурні підрозділи, проте відповідач не надав копій положень про департаменти оперативної діяльності та оперативно-розшукової діяльності.
Суди першої й апеляційної інстанції цих доводів позивача не перевірили, не навели мотивів їхнього відхилення, належним чином не з`ясували, чи були відмінності між функціональними завданнями вказаних департаментів та чи були рівними посади їхніх директорів у розумінні пункту 94 Положення №1115/2009.
Верховний Суд у постанові від 30 березня 2021 року у справі №640/24771/19 зазначав, якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.
Отже, без встановлення наведених обстави неможливо перевірити доводи позивача про порушення відповідачем пункту 131 Положення №1115/2009 і його переважного права на призначення на нову посаду, яка відповідала напряму його підготовки чи основній або спорідненій спеціальності.
Тому Верховний Суд констатує обґрунтованість доводів касаційної скарги стосовно того, що висновки судів попередніх інстанцій ґрунтуються на неповно встановлених обставинах справи.
За правилами статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Отже, в основі обґрунтованого судового рішення лежать повнота і всебічність з`ясування обставин справи. Це означає, що судове рішення має містити пояснення (мотиви), чому суд вважає ту чи іншу обставину доведеною або не доведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Кожен доречний і важливий аргумент особи, яка бере участь у справі, повинен бути проаналізований і одержати відповідь суду.
Одне із призначень обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті, та надати стороні можливість його оскарження у разі незгоди з аргументами суду. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися публічний контроль за здійсненням правосуддя. А тому при оскаржені рішення суду слід звертати увагу на те, що залишення без уваги ключових доводів сторони є порушенням процесу.
Судом першої інстанції не надано оцінку ключовим доводам позивача щодо порушення відповідачем його переважного права на призначення на вакантні рівні посади в Адміністрації ДПСУ, не досліджено наявні у матеріалах справи докази, не надано оцінку обставинам, на які посилається учасник справи, а судом апеляційної інстанції не усунуто цих недоліків.
Оскільки вказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження судів першої та апеляційної інстанції, то з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні) відсутня можливість перевірити правильність висновків в цілому по суті спору.
Колегія суддів наголошує, що до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.
Відтак Верховний Суд констатує, що висновки судів попередніх інстанцій є передчасними, й такими, що зроблені без повного з`ясування обставин, що мають значення для вирішення справи, а оцінка наявних у матеріалах справи доказів здійснена без дотримання положень статті 90 КАС України та з неправильним застосуванням норм матеріального права, а відтак оскаржувані судові рішення не є таким, що відповідають вимогам законності та обґрунтованості, встановленим статтею 242 КАС України.
Стосовно доводів касаційної скарги про помилковість розгляду цієї справи в порядку спрощеного позовного провадження, колегія суддів Верховного Суду зазначає таке.
Відповідно до частини другої статті 12 КАС України спрощене позовне провадження призначене для розгляду справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи.
Відповідно до пункту 1 частини шостої статті 12 КАС України для цілей цього Кодексу справами незначної складності є, зокрема, справи щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України «Про запобігання корупції», займають відповідальне та особливо відповідальне становище.
Згідно з приміткою до статті 50 Закону України «Про запобігання корупції» під службовими особами, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, у цій статті розумілися, зокрема військові посадові особи вищого офіцерського складу.  
Такими особами в силу частини другої статті 5 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» є військовослужбовці зі званнями: генерал-майор.
Як встановили суди, позивачу присвоєно військове звання «генерал-майор».
Отже, ця справа є адміністративною справою щодо проходження публічної служби позивачем, посада якого входить до переліку осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, у розумінні Закону України «Про запобігання корупції», а відтак не є малозначною.
Разом з тим, відповідно до частини другої статті 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.
Згідно з частиною третьою статті 257 КАС України при вирішенні питання про розгляд справи за правилами спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: 1) значення справи для сторін; 2) обраний позивачем спосіб захисту; 3) категорію та складність справи; 4) обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначати експертизу, викликати свідків тощо; 5) кількість сторін та інших учасників справи; 6) чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; 7) думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.
Отже, за загальним правилом будь-яка справа може розглядатися за правилами спрощеного позовного провадження, окрім тих, які обов`язково повинні розглядатися за правилами загального позовного провадження (їх визначено частиною четвертою статті 12, частиною четвертою статті 257 КАС України).
Верховний Суд зазначає, що ця справа не належить до категорії справ, які не можуть розглядатися за правилами спрощеного провадження у значенні згаданих статей, а тому суд, беручи до уваги передбачені частиною третьою статті 257 КАС України чинники, може розглянути її як за правилами загального позовного провадження, так і за правилами спрощеного позовного провадження, якщо дійде такого висновку. 
З огляду на це доводи касаційної скарги у цій частині Верховним Судом відхиляються.
Стосовно доводів касаційної скарги про неповноважний склад суду, який здійснив апеляційний перегляд справи, Верховного Суду зазначає таке.
Як видно з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 6 жовтня 2020 року, спочатку для розгляду апеляційної скарги позивача було визначено склад колегії суддів Шостого апеляційного адміністративного суду: головуючий суддя Мєзєнцев Є.І., судді Земляна Г.В., Файдюк В.В.
Ухвалами від 12 жовтня 2020 року суд у складі цієї колегії суддів відкрив апеляційне провадження і призначив справу до розгляду в порядку письмового провадження на 16 листопада 2020 року.
2 листопада 2020 року позивач подав клопотання про розгляд справи за його участю і проведення засідання у режимі відеоконференції.
10 листопада 2020 року, у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Файдюка   В.В., на підставі розпорядження керівника апарату Шостого апеляційного адміністративного суду №6074 проведено повторний автоматизований розподіл цієї судової справи та визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Мєзєнцев Є.І., судді Земляна Г.В., Сорочко Є.О.
Того ж дня суд у складі зазначеної колегії суддів постановив ухвалу про задоволення клопотань позивача про розгляд справи за його участю та проведення засідання у режимі відеоконференції і призначив справу до розгляду у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції на 16 листопада 2020 року о 10:30 год.
Як видно з протоколу судового засідання від 16 листопада 2020 року, у судовому засіданні були присутні позивач, його представник, представник відповідача.
Згідно з частиною десятою статті 31 КАС України для кожної постійної колегії суддів збори суддів відповідного суду визначають резервних суддів строком на один рік. 
Якщо зі складу колегії суддів не може продовжувати розгляд справи суддя, який не є суддею-доповідачем у такій справі, що може перешкодити розгляду справи у строки, встановлені цим Кодексом, заміна такого судді з ініціативи судді-доповідача за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою з числа резервних суддів.
Наведене свідчить про те, що тимчасова непрацездатність судді Файдюка В.В. могла перешкодити розгляду справи у строки, встановлені КАС України, тому 10 листопада 2020 року відбулася його обґрунтована заміна на підставі вмотивованого розпорядженням керівника апарату суду. Це спростовує доводи скаржника про безпідставність заміни складу колегії суддів.
Водночас скаржник стверджує, що колегія суддів вважається сформованою з моменту постановлення ухвали апеляційного суду про заміну судді і прийняття колегією у новому складі справи до розгляду. Проте таке твердження є необґрунтованим, позаяк процесуальний закон не містить імперативної вимоги про необхідність постановлення судом такої ухвали.
Тому доводи касаційної скарги про неповноважний склад суду апеляційної інстанції  Верховний Суд теж відхиляє як необґрунтовані.
З огляду на викладене Верховний Суд вважає касаційну скаргу частково обґрунтованою. 
Водночас часткова невмотивованість доводів скарги не впливає на обґрунтованість її вимог в цілому.
За правилами частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, зокрема, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
Зважаючи на це касаційну скаргу належить задовольнити, а оскаржувані судові рішення слід скасувати з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Під час нового розгляду справи суду першої інстанції необхідно ретельно дослідити спірні правовідносини з урахуванням викладених у цій постанові висновків, надати оцінку вказаним обставинам й аргументам сторін і, у залежності від встановленого, правильно застосувати до спірних правовідносин норми матеріального права та постановити рішення відповідно до вимог статті 242 КАС України.
Частиною шостою статті 139 КАС України передбачено, що суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.       
Оскільки Верховний Суд не змінює судові рішення та не ухвалює нове судове рішення по суті позовних вимог, розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України,
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу представника ОСОБА_1 – адвоката Варвася Дмитра Олександровича задовольнити.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 серпня 2020 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2020 року скасувати, а справу направити на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

……………………………….

……………………………….

……………………………..

Н.М.          Мартинюк
А.В.          Жук
Ж.М.          Мельник-Томенко,
Судді Верховного Суду