Справа № 991/5147/21
Провадження 1-кс/991/5226/21

У Х В А Л А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2021 року                                                                 м.Київ 

Слідча суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , 
адвоката ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу адвоката ОСОБА_3 , що діє в інтересах ОСОБА_4 , на бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України (НАБУ, Національне бюро), що полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна,

ВСТАНОВИЛА

28 липня 2021 року до Вищого антикорупційного суду надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 (скаржника), що діє в інтересах ОСОБА_4 (на підставі ордера), на бездіяльність детектива Національного бюро Четвертого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 , що полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, у кримінальному провадженні № 52021000000000164 від 01.04.2021.

Скаржник просить зобов`язати детектива Національного бюро Четвертого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 , або іншого детектива у кримінальному провадженні № 52021000000000164 від 01.04.2021 негайно повернути майно, вилучене під час обшуку 10.06.2021-11.06.2021 за адресою АДРЕСА_1 , законному власнику ОСОБА_4 або її уповноваженому представнику, а саме: мобільний телефон REDMI з IMEI-адресами № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 .

Виклад обставин та обґрунтування клопотання

З наданих матеріалів можливо встановити, що кримінальне провадження № 52021000000000164 від 01.04.2021 здійснюється щодо можливого вчинення злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 28, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 Кримінального кодексу України (КК України). 

Скаржник зазначає, що у кримінальному провадженні № 52021000000000164 від 01.04.2021 на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04.06.2021 проводився обшук за адресою: АДРЕСА_1 , який здійснювався з 10.06.2021 по 11.06.2021. Під час обшуку в особи, яку він представляє, було вилучено мобільний телефон, що зафіксовано у протоколі обшуку. Скаржник вважає, що таке майно має статус тимчасово вилученого і, оскільки детектив не звернувся до слідчого судді із клопотанням про арешт такого майна, воно підлягає негайному поверненню володільцю. Детектив Національного бюро досі цього не зробив, а тому скаржник вважає, що той вчинив бездіяльність. Він посилається на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16.07.2020 (справа № 991/5289/20) як на попередню практику Вищого антикорупційного суду щодо скасування арешту майна.

Скаржник вважає таке майно тимчасово вилученим, оскільки: 1) ухвала про обшук надавала дозвіл на відшукання документів, чорнових записів, речей, комп`ютерної техніки, електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, які містять відомості про обставини можливого кримінального правопорушення, що розслідується (із деталізацією переліку обставин, які мають містити відшукувані речі та документи); 2) у ході проведення обшуку не було встановлено, що вилучене майно містить зазначені відомості; 3) незважаючи на зазначення в ухвалі суду, електронні інформаційні системи або їхні частини, мобільні термінали систем зв`язку є тимчасово вилученим майном.

Скаржник також зазначає, що незаконне утримання та неповернення майна, вилученого під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 призводять до неправомірного обмеження права власності. 

Доводи сторін 

Скаржник, адвокат ОСОБА_3 , у судовому засіданні підтримав свої доводи, зазначені у клопотанні, та попросив його задовольнити. Він зазначив, що слідчий суддя, окрім статусу майна як тимчасово вилученого також має визначити потребу у такому вилученні і законність такого вилучення. На його думку, це необхідно тому, що майно залишається, по суті, арештованим, і за його триманням органом досудового розслідування не здійснюється належний судовий контроль. Право власності у такому випадку порушується протягом усього часу, коли здійснюється кримінальне провадження, оскільки, зазначає скаржник, сторона обвинувачення вважає, що телефони має дослідити безпосередньо суд. При цьому, нема необхідності у дослідженні таких телефонів, бо телефон сам по собі не є речовим доказом; речовим доказом, на думку сторони обвинувачення, у цьому випадку є інформація у ньому. Вона може бути скопійована і, у разі її копіювання належним чином, така побітова копія може визнаватися оригіналом.

Детектив Національного бюро ОСОБА_6 надав письмове заперечення, у якому зазначив про таке: 1) обставини можливого вчинення кримінального правопорушення та можливу роль ОСОБА_4 у його вчиненні; 2) дозвіл на вилучення мобільного телефона був прямо зазначений в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку; 3) скаржник помилково зазначає, що у ході проведення обшуку не було встановлено, що вилучене майно містить зазначені відомості, оскільки виявлення на терміналі мобільного зв`язку електронного листування, що стосується обставин кримінального провадження, зафіксовано в описовій частині протоколу обшуку; 4) під час проведення огляду терміналу мобільного зв`язку з 18.06.2021 року по 21.06.2021 року було виявлено листування ОСОБА_4 та інших абонентів, яке вказує на відсутність у ОСОБА_4 самостійності під час проведення спрощеної процедури закупівлі та прийняття нею рішень під контролем та/або за вказівками третіх осіб, які не були уповноважені на здійснення такого контролю та надання вказівок подібного характеру; вжиття третіми особами – службовими особами Філії ЦОЗ АТ «Укрзалізниця» заходів, спрямованих на переконання членів Комісії АТ «Укрзалізниця», що здійснюють службове розслідування на предмет правомірності закупівлі послуг з ПЛР-тестування, достовірності техніко-економічного формування очікуваної вартості закупівлі; звітування перед третіми особами – службовими особами Філії ЦОЗ АТ «Укрзалізниця», які офіційно не мають відношення до закупівлі послуг з ПЛР-тестування стосовно обставин надання пояснень членам Комісії АТ «Укрзалізниця», що здійснюють службове розслідування на предмет правомірності закупівлі послуг з ПЛР-тестування; 5) термінал мобільного зв`язку ОСОБА_4 було визнано постановою від 23.06.2021 року речовим доказом.

Детектив групи детективів був повідомлений належним чином, проте не з`явився у судове засідання. Старший детектив Національного бюро ОСОБА_7 , що є слідчим (детективом) у цьому кримінальному провадженні, подав заяву про розгляд справи за відсутності представника органу досудового розслідування, оскільки він не зможе прибути на судове засідання через перебування у відрядженні. Він підтримав доводи, викладені у запереченні, що подавалося раніше детективом Національного бюро.

Мотивація суду

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доводи учасників процесу, слідча суддя дійшла таких висновків.

Вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, визначений ч. 1 ст. 303 КПК України. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні може бути оскаржена бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у тому числі у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 КПК України, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений КПК України строк, — заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування.

Детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування кримінального провадження № 52021000000000164 від 01.04.2021, в межах якого 10.06.2021-11.06.2021 на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04.06.2021 було проведено обшук приміщення за адресою м. Київ, просп. Повітрофлотський, будинок 9, що належить на праві власності Державі Україні в особі Міністерства транспорту та зв`язку України, та знаходиться у фактичному володінні філії «Центр охорони здоров`я» акціонерного товариства «Укрзалізниця». 

В ухвалі про надання дозволу на проведення обшуку зазначалося про надання дозволу на відшукання та вилучення предметів та документів, а саме терміналів мобільного зв`язку зі сім-картами мобільних номерів, якими користуються чи користувалися ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , заступник директора виконавчого філії ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_4 , та на яких містяться наявні або видалені документи, зображення, інші файли або листування з використанням електронної пошти чи інтернет-месенджерів між ними, іншими службовими особами Філії ЦОЗ та службовими особами, працівниками ТОВ «Медичний центр здоров`я», зокрема щодо обставин вступу службових осіб, працівників та представників ТОВ «Медичний центр здоров`я» у змову зі службовими особами «Центр охорони здоров`я» АТ «Укрзалізниця» стосовно закупівлі послуг з ПЛР-тестування, підготовки службовими особами, працівниками та представниками ТОВ «Медичний центр здоров`я» цінової пропозиції до закупівлі Послуг з проведення ПЛР-тестування для потреб АТ «Укрзалізниця» та інших документів у відповідності до оголошення про проведення закупівлі UA – P – 2020 – 10 – 28 – 004476 – b, погодження службовими особами та працівниками ТОВ «Медичний центр здоров`я» зі службовими особами Філії ЦОЗ розміру цінової пропозиції та предмета заволодіння, способів та заходів зі створення умов для унеможливлення та/або обмеження участі у закупівлі інших учасників ринку надання послуг з ПЛР-тестування, фактично вжитих ними заходів із усунення та/або обмеження конкурентів, зокрема, але не виключно ТОВ «МД Діла», ТОВ «МедЛаб», ТОВ «ІММД», ТОВ «Діаген», ТОВ «Нео – Лаб», приховування фактів неможливості у належний спосіб забезпечити виконання Послуг з ПЛР-тестування у регіонах, в яких планувалося їх надання та погодження ними створення документальних відомостей начебто спроможності ТОВ «Медичний центр здоров`я» надати їх у встановлені строки та належної якості, а також обставини укладання та виконання договору № 5827 – М120 – Р000 про медичне обслуговування населення за програмою медичних гарантій, а також зміни до нього, зокрема № 5827 – М 120 – Р000/1, № 5827 – М 120 – Р000/2, № 5827 – М 120 – Р000/3, за допомогою яких обговорювалися злочинні дії та які дають можливість встановити схему контактів між учасниками кримінального правопорушення, або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ фактів чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. 

В ході проведення обшуку приміщення було виявлено, зокрема, мобільний телефон REDMI з IMEI-адресами № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_4 . В протоколі обшуку зафіксовано, що цей термінал мобільного зв`язку містив електронне листування у месенджері WhatsApp між ОСОБА_4 та іншим абонентом (« ОСОБА_13 ») стосовно обставин закупівлі послуг з ПЛР-тестування для потреб АТ «Укрзалізниця», а саме: стосовно наявних комерційних пропозицій, отриманих Центром охорони здоров`я від медичних організацій, обставин отримання та аналізу пропозиції ТОВ «МЛ Діла», фактичних даних стосовно особи, яка надавала вказівки щодо організації проведення цієї закупівлі та інша інформація, яка має значення для предмета доказування у кримінальному провадженні та відповідає змістові ухвали слідчого судді. В протоколі обшуку також зазначається, що сім-картка Лайф (мобільного оператора) з цього терміналу мобільного зв`язку з номером НОМЕР_3 була повернена власнику. Сам ж термінал мобільного зв`язку було вилучено для необхідності проведення експертного дослідження для ймовірного виявлення видалених файлів, що можуть містити аналогічну виявленій або іншу інформацію, що стосується предмета доказування. Детектив, що складав протокол обшуку також зазначив, що це можливо здійснити виключно маючи у розпорядженні електронні носії, що є безпосередньою умовою такого дослідження. Термінали мобільного зв`язку було упаковано у поліетиленовий сейф-пакет із індивідуальним номером. 

Тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення (ч. 1 ст. 167 КПК України). У частині другій цієї статті визначено, що тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

Тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду. Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста. (ч. 2 ст. 168 КПК України). 

У разі тимчасово вилученого майна під час обшуку клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано протягом 48 годин дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено (ч. 5 ст. 171 КПК України). На це вказує скаржник, стверджуючи, що на вилучене майно так і не було накладено арешт.

Згідно ч. 1 ст. 169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено:
1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним;
2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна;
3) у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 КПК України;
4) у разі скасування арешту.

Враховуючи доводи скаржника та детектива, які стверджують про різний правовий статус вилученого майна, необхідно встановити, чи є вилучене майно тимчасово вилученим майном у розумінні КПК України. Як вбачається з норм ч. 7 ст. 236 КПК України, вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном. З урахуванням зазначеної раніше норми ч. 2 ст. 167 КПК України, тимчасово вилученим майном є речі, документи, гроші тощо, які мають одну із спеціальних ознак (засіб або знаряддя вчинення кримінального правопорушення або інша ознака), і, якщо вони були вилучені під час обшуку, не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу.

Аналізуючи ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04.06.2021 про надання дозволу на проведення обшуку, можна встановити, що там зазначено про дозвіл на відшукання та вилучення речей і документів, в тому числі терміналів мобільного зв`язку зі сім-картами мобільних номерів, якими користувалася зазначена особа, та що такі термінали мобільного зв`язку мають містити певну інформацію щодо можливого кримінального правопорушення, тобто бути пов`язаними із ним. Слідча суддя зазначає, що такий перелік дозволяє органу досудового розслідування вилучити документи та речі, які можуть бути пов`язані з обставинами, що розслідуються. Зазначений термінал мобільного зв`язку, а саме мобільний телефон REDMI з IMEI-адресами № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_4 , який просить повернути скаржник відповідає визначеним в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку ознакам речі, оскільки на ньому було виявлено обставини, що стосуються кримінального провадження. Необхідно також звернути увагу на деталізацію (визначеність) такого переліку, оскільки саме вона є визначальною для того, щоби встановити, чи на майно з цього переліку було прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку (що є підставою для визнання його тимчасово вилученим). Також, з урахуванням мети вилучення (згідно із протоколом обшуку від 10.06.2021-11.06.2021 термінал мобільного зв`язку було вилучено для необхідності проведення експертного дослідження для ймовірного виявлення видалених файлів, що можуть містити аналогічну виявленій або іншу інформацію, що стосується предмета доказування), а також подальшого виявлення спілкування щодо обставин, які прямо стосуються розслідуваних у кримінальному провадженні, то вона відповідає зазначеній у ч. 2 ст. 168 КПК України. 

Застосування до ухвал слідчого судді про надання дозволу на обшук положень, які регламентують загальні вимоги щодо судового рішення, необхідно здійснювати з урахуванням стадії кримінального провадження. Так, зазначення відомостей про речі, документи, для виявлення яких проводиться обшук, є обов`язковим елементом ухвали про надання дозволу на проведення обшуку (стаття 235 КПК України). В ухвалі мають зазначаються мотиви проведення обшуку (з якою метою він проводиться), а також перелік речей і документів, який має вказувати саме на речі або документи, для виявлення яких проводиться обшук. Надання чіткого переліку таких речей та документів є необов`язковим (Рішення Великої Палати Верховного Суду від 14 червня 2018 року у справі № 11-386сап18). Наведення більш детальної інформації в постанові про проведення обшуку щодо оперативно-розшукових заходів та їх результатів може правильно вважатися невиправданим з огляду на дуже ранню стадію розслідування та, зокрема, тому, що деякі істотні докази ще не були відшукані (Рішення Європейського суду з прав людини у справі Ratushna проти України від 2 грудня 2010 року, заява № 17318/06, параграф 80).

Таким чином, майно, що було по факту вилучене, не може вважатися тимчасово вилученим, оскільки відомості про нього були зазначені в ухвалі слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04.06.2021 (тобто, було прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку). 

Скаржник також просить слідчу суддю звернути увагу на те, що утримання такого майна порушує право власності особи, таке майно залишається, по суті, арештованим, та що в утриманні такого телефона немає потреби. Слідча суддя критично ставиться до таких доводів. Встановлення того, що певна річ має відношення до встановлення обставин, що розслідуються у кримінальному провадженні, підлягає судовому контролю на етапі розгляду слідчим суддею клопотання про обшук. Так, слідчий суддя, з урахуванням положень п. 2-3 ч. 5 ст. 234 КПК України перевіряє, чи відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування, та чи відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду. Вилучення таких речей і документів здійснюється, відповідно, із урахуванням того, що слідчий суддя вже встановив їхнє значення для досудового розслідування. Цей зв`язок додатково підсилюється у випадку якщо речі і документи в ухвалі про надання дозволу на проведення обшуку виділяються шляхом надання індивідуальних ознак таких речей/документів чи уточнення володільця таких речей/документів. Таким чином, за вилученням органом досудового розслідування речей/документів здійснюється судовий контроль. 

Також, постанова про визнання речовим доказом є певним підтвердженням того, що в утриманні такої речі є потреба. Речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 98 КПК України). При цьому, володілець не позбавлений можливості звертатися до органу досудового розслідування з метою виконання ними умов щодо якнайшвидшого повернення речових доказів та дотримання умов зберігання такого речового доказу в порядку ст. 100 КПК України. 

Відповідно, слідча суддя вбачає підстави для відмови у задоволенні скарги на неповернення тимчасово вилученого майна, оскільки майно, про повернення якого просить скаржник, не є тимчасово вилученим у розумінні КПК України.

Керуючись статтями 167, 168, 170, 171, 236, 303, 304, 306, 307 КПК України, слідча суддя

ПОСТАНОВИЛА

Відмовити у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_3 , що діє в інтересах ОСОБА_4 (на підставі ордера), на бездіяльність детектива Національного бюро Четвертого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 , що полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, у кримінальному провадженні № 52021000000000164 від 01.04.2021, а саме мобільного телефона REDMI з IMEI-адресами № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 .

Ухвала оскарженню не підлягає і набирає законної сили з моменту її оголошення.
Слідча суддя   	ОСОБА_1