Постанова 
Іменем України 
28 жовтня 2021року
м. Київ
Справа № 524/9140/17
Провадження №  51-4167 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого –                                  ОСОБА_1 ,
суддів:                                              ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,
при секретарі                                    ОСОБА_4 , 
за участю прокурора                         ОСОБА_5 ,
захисника (в режимі 
відеоконференції)                              ОСОБА_6 , 
 
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за                   № 12017170090003756 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кременчука Полтавської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 статті 185 КК України, 
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого                 ОСОБА_7 на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 26 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Крюківського районного суду міста Кременчука Полтавської області від                13 лютого 2020 року ОСОБА_7 засуджено за:
-         ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі;
-         ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України ОСОБА_7  звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 2 роки, та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Вирішено питання про речові докази, процесуальні витрати та скасовано арешт у кримінальному провадженні.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 26 травня 2021 року вищевказаний вирок змінено.
Вирок Крюківського районного суду м. Кременчука від 13 лютого 2020 року відносно ОСОБА_7 в частині визнання винуватим та призначення покарання за ч. 1 ст. 185 КК України скасовано та звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
На підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження за ч.1 ст.185 КК України щодо ОСОБА_7 закрито.
Виключено із вироку суду вказівку про застосування ст. 70 КК України в частині призначення покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України.
Засуджено ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК УкраїниОСОБА_7  звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України та п. 2 ч.3 ст.76 КК України.
В іншій частині вирок суду залишено без змін.
За вироком суду, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 3 жовтня 2017 року, знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу проник до складського приміщення зазначеного вище магазину, звідки таємно викрав один дверний замок «ЗВ9164», вартість якого становить 431,14 гривень, та один комплект дверних ручок «Н-S-61», вартість якого становить 272,44 гривень, тим самим завдавши потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди в розмірі 703,58 грн. З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Продовжуючи злочинну діяльність, 5 жовтня 2017 року ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: Полтавська область, місто Кременчук, вулиця Шевченко, 25Д, шляхом вільного доступу проник до складського приміщення зазначеного вище магазину, звідки таємно викрав три дверних замка «ЗВ9164», вартість яких становить 431,14 гривень за один комплект, та три комплекти дверних ручок «Н-S-61», вартість яких становить 272,44 гривень за один комплект, тим самим завдавши потерпілому матеріальної шкоди в розмірі 2110, 74 грн. З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Продовжуючи злочинну діяльність, 19 жовтня 2017 року ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу проник до складського приміщення зазначеного вище магазину, звідки таємно викрав чотири комплекти дверних замків «ЗВ9164», вартість яких становить 431,14 гривень за один комплект, один комплект дверних ручок «Н-S-61», вартість якого становить 272,44 гривень, два комплекти дверних замків «ЗВ1001», вартість яких становить 207,63 гривень за один комплект та один комплект дверного замка «ЗВ885» вартість якого становить 203,67 грн., тим самим завдавши потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди в розмірі 2615,93 грн. З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Судом дії ОСОБА_7 кваліфіковано по епізоду викрадення майна потерпілого    ОСОБА_8 3 жовтня 2017 року за ч. 1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна; по епізодам від 5 жовтня 2017 року та 19 жовтня 2017 року за частиною 2 статті 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає про те, що судом апеляційної інстанції не визнано недопустимим доказом аудіозаписи телефонних розмов між ОСОБА_7 та свідком ОСОБА_9 , які були отримані із неналежного процесуального джерела та у неналежному процесуальному порядку. Зазначає, що докази, покладені в основу обвинувального вироку, є недопустимими, оскільки отримані у зв’язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.  Вказує на те, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано положення закону про кримінальну відповідальність в частині звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та не закрито кримінальне провадження на підставі ст. 284 КПК України. Інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 185 КК України, у зв`язку із змінами до КК України, на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції є кримінальним проступком, а тому закінчилися строки давності притягнення до кримінальної відповідальності. Крім того, ОСОБА_7 також інкриміновані кримінальні правопорушення, кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, тобто, таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно. Втім, ч. 4 ст. 32 КК України, зокрема передбачено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах установлених законом. Відтак, склад кримінального правопорушення у даному кримінальному провадженні підлягає перекваліфікації з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, а особа звільненню від кримінальної відповідальності, так як закінчилися строки давності притягнення до кримінальної відповідальності. 
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав доводи, викладені в касаційній скарзі, просив її задовольнити.
Прокурор просив частково задовольнити касаційну скаргу захисника. Просив змінити вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду шляхом виключення посилання як на докази у кримінальному провадженні – 5 аудіофайлів, на яких зафіксовано зміст розмов між обвинуваченим ОСОБА_7 та свідком      ОСОБА_9 . В решті судові рішення просив залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується  статтями 412-414 КПК України.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку, та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції.
Як передбачено приписами ст. 419 КПК України, в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався; при залишенні апеляційної скарги без задоволення мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Як вбачається із мотивувальної частини ухвали апеляційного суду, колегія суддів, здійснюючи перевірку вироку суду в апеляційному порядку та перевіряючи доводи апеляційної скарги щодо недопустимості доказів, дійшла висновку про виключення з оскаржуваного рішення посилання як на допустимий доказ у кримінальному провадженні 5 аудіофайлів, на яких зафіксовано зміст розмов між обвинуваченим ОСОБА_7 та свідком ОСОБА_9 .
Такого висновку колегія суддів апеляційного суду дійшла, посилаючись на рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України. 
Зокрема, не погоджуючись із висновком місцевого суду, який у вироку посилався на мотивувальну частину указаного рішення КСУ, та зробив висновок що аудіозаписи, виконані свідком випадково, оскільки згідно пояснень свідка здійснювались в автоматичному режимі відповідно до телефонних установок, апеляційний суд вказав про те, що суд першої інстанції вдався до неправильного тлумачення мотивувальної частини рішення КСУ, оскільки, як вбачається з показань свідка, останній був обізнаний, що його телефон фіксує зміст телефонних розмов, з власної ініціативи повідомив про це працівників поліції та надав телефон з аудіозаписами. Така поведінка свідка   ОСОБА_9 свідчить про його поінформованість у таких налаштуваннях власного телефону, що виключає випадковість виготовлення аудіозаписів. За таких обставин дійшов висновку, що вказаний доказ не може бути використаний судом при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , однак в резолютивній частині судового рішення про це нічого не зазначив.
Окрім того, апеляційним судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, судом дії ОСОБА_7 кваліфіковано по епізоду викрадення майна потерпілого 3 жовтня 2017 року за                  ч. 1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна; по епізодам від                       5 жовтня 2017 року та 19 жовтня 2017 року за частиною 2 статті 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.
Під час апеляційного розгляду обвинуваченим ОСОБА_7 було подано клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження, так як закінчились строки давності притягнення до кримінальної відповідальності. У судовому засіданні апеляційного суду  26 травня 2021 року, що підтверджується журналом судового засідання та аудіозаписом, обвинувачений та захисник підтримали вказане клопотання.
Висновок щодо застосування положень ст. 49 КК України викладений в постанові Об’єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 5 квітня            2021 року (справа № 328/1109/19, провадження № 51 - 5464 кмо 20).
З аналізу законодавства, що регулює питання закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, слідує, що строк давності - це передбачений ст. 49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення, що визначено в обвинувальному акті та встановлено судом, і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.
Вказаною нормою встановлено строки давності з огляду на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення відповідно до класифікації, визначеної  приписами ст. 12 КК України, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення; правила обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення і переривання.
Відповідно до приписів п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, ч. 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання, та у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, і за наявності згоди особи на її звільнення на підставі спливу строків давності, закрити кримінальне провадження, звільнивши таку особу від кримінальної відповідальності.
У вказаному провадженні, суд апеляційної інстанції постановив ухвалу, якою змінив вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 , який в частині визнання винуватим та призначення покарання за ч. 1 ст. 185 КК України скасував та звільнив останнього від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України на підставі            ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. На підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження за ч.1 ст.185 КК України щодо ОСОБА_7 закрив, виключивши із вироку суду вказівку про застосування ст. 70 КК України в частині призначення покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України.
При цьому апеляційний суд постановив вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України, призначив йому покарання 3 роки позбавлення волі та звільнив від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України та п. 2 ч.3 ст.76 КК України.
На час вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень (3, 5, 19 жовтня                     2017 року) та ухвалення місцевим судом вироку, положення ст. 12 КК України та                     ст. 49 КК України діяли   в редакції Законів № 4025-VI від 15 листопада 2011 року та            № 1183-VII від 8 квітня 2014 року відповідно.
На час перегляду 26 травня 2021 року в апеляційному порядку вироку суду першої інстанції, положення вказаних статей зазнали змін та діяли в редакції Закону                        № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року.  
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію  у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Кримінальне правопорушення, зокрема у скоєнні якого обвинувачувався                  ОСОБА_7 , та яке кваліфіковане за ч. 1 ст. 185 КК України, згідно з нормами                 ст. 12 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) є кримінальним проступком.
 
Відповідно до положень ст. 49 КК (у редакції Закону № 2617-VIII від  22 листопада 2018 року) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили: минули зазначені у законі строки (два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років; п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у п. 2 цієї частини; десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину); протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового розслідування або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.
Як правильно вказав апеляційний суд, оскільки із дня вчинення інкримінованого ОСОБА_7 правопорушення  3 жовтня 2017 року, минуло понад 3 роки, обвинувачений протягом цього періоду не ухилявся від слідства або суду, а тому може бути звільнений від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 49 КК України.
У судовому засіданні колегією суддів було роз`яснено ОСОБА_7 наслідки звільнення від кримінальної відповідальності за нереабілітуючою підставою.
Однак апеляційний суд, скасувавши вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185  КК України (кримінальне правопорушення від 3 жовтня 2017 року) та закривши кримінальне провадження в цій частині у зв`язку зі звільненням його від кримінальної відповідальності через сплив строку давності, передбаченого ст. 49 КК України, постановив вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою повторності, не вказавши, які в такому разі діяння засудженого у цьому кримінальному провадженні за вказаних умов утворюють повторність, і чому його дії потрібно кваліфікувати саме за ч. 2 ст. 185 КК України з урахуванням факту закриття кримінального провадження за ч. 1 ст. 185 КК України з указаних вище підстав, так як наявні інші два кримінальні правопорушення, вчинені             5 жовтня 2017 року та 19 жовтня 2017 року. 
Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України, повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Об`єднаною палатою Верховного Суду у постанові від 14 вересня 2020 року (справа № 591/4366/18; провадження № 51-1122кмо20) сформульовано висновок щодо застосування кваліфікуючої ознаки повторності. Зокрема, об`єднана палата Верховного Суду вказала, що єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою повторності без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації цієї ознаки, є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні.
Таким чином, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Однак, у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочин в іншому кримінальному провадженні.
При цьому за змістом судового рішення об`єднана палата Верховного Суду вказала, що сам факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового слідства чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні, тобто лише за умови, коли суд безпосередньо досліджує докази й у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому. 
Таким чином, зі змісту вказаного висновку убачається, що діяння особи кваліфікуються за ознакою повторності без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом у разі, коли судом в одному кримінальному провадженні встановлено доведеність вини у першому епізоді, що утворює повторність, і в наступному, який кваліфікується як повторний.
Частиною 4 ст. 32 КК України (в редакції Закону  № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) визначено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
 
За таких обставин, колегія суддів вважає, що ухвалу апеляційного суду не можна вважати законною й обґрунтованою, а допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону в силу положень ст. 412 КПК України є істотними.
Вказаний висновок узгоджується із правовою позицією, викладеною в постанові  Верховного Суду колегії суддів Третьої  судової палати  Касаційного кримінального суду від 5 липня 2021 року (справа № 639/6950/17).  
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу захисника слід задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляду у суді апеляційної інстанції.
Під час апеляційного перегляду потрібно усунути зазначені порушення й постановити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 26 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                                ОСОБА_10