УХВАЛА

09 листопада 2021 року  
Київ
справа №200/5322/20-а
адміністративне провадження №К/9901/34388/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Жука А.В.,
суддів: Мартинюк Н.М.,  Мельник-Томенко Ж.М., 
перевіривши касаційну скаргу Донецької обласної прокуратури
на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2020 року 
та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року 
у справі №200/5322/20-а
за позовом ОСОБА_1 
до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури 
про визнання незаконними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,-
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернулась до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, в якій просила:
- визнати протиправним і скасувати рішення №285 від 09 квітня 2020 року кадрової комісії №2 про неуспішне проходження атестації;
- визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Донецької області №394-к від 04 травня 2020 року про звільнення з посади;
- поновити позивача в прокуратурі Донецької області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області з 05 травня 2020 року або на рівнозначній посаді в обласній прокуратурі та в органах прокуратури;
- стягнути з прокуратури Донецької області середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 05 травня 2020 року.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2020 року позов задоволено: визнано протиправним і скасовано рішення №285 від 09 квітня 2020 року кадрової комісії №2 про неуспішне проходження атестації; визнано протиправним і скасовано наказ прокурора Донецької області №394-к від 04 травня 2020 року про звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області; поновлено позивача в Донецькій обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, дізнання та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю з 05 травня 2020 року; стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05 травня 2020 року по 22 жовтня 2020 року в розмірі 120 929,94 грн. (з відрахуванням податків, зборів та інших обов`язкових платежів).
Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року апеляційні скарги Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задоволено частково; рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2020 року змінено: абзац 4 резолютивної частини рішення суду першої інстанції викладено в наступній редакції: «Поновити ОСОБА_1 на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, дізнання та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю прокуратури Донецької області з 05 травня 2020 року». В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2020 року залишено без змін.
14 вересня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року у справі №200/5322/20-а.
Ухвалою Верховного Суду від 30 вересня 2021 року касаційну скаргу залишено без руху з підстав несплати судового збору за подання касаційної скарги.
Надано скаржнику десятиденний строк з дня вручення копії ухвали, для усунення недоліків касаційної скарги, які зазначені в мотивувальній частині ухвали.
26 жовтня 2021 року до Верховного Суду від скаржника надійшло клопотання про усунення недоліків та платіжне доручення №2888 від 18 жовтня 2021 року.
Таким чином, особою, що подала касаційну скаргу, були усунуті недоліки, які були зазначені в ухвалі Верховного Суду від 30 вересня 2021 року, що дає змогу вирішити питання про відкриття або відмову у відкритті касаційного провадження.
Перевіривши матеріали касаційної скарги, Суд зазначає таке.
Відповідно до частини першої  статті 334 КАС України  за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі.
Відповідно до пункту 4 частини другої  статті 330 КАС України  у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених)  статтею 328 цього Кодексу  підстави (підстав).
Підставою касаційного оскарження рішення суду апеляційної інстанції у даній справі скаржник зазначає пункт 1 частини 4 статті 328 КАС України, а саме застосування судом норм права без урахування висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, а саме пункту 57 де зазначено, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
Крім цього, скаржник посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та зазначає, що на даний час відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування;
- пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації;
- пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком;
- пункту13 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів;
- пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.
Отже, доводи, які викладені в матеріалах касаційної скарги, вказують на наявність обставин, визначених пунктами 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України, що є підставою для відкриття касаційного провадження з метою перевірки обставин вказаних скаржником в касаційному порядку.
Також, відповідач у поданій касаційній скарзі зазначає, що остання стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики та має виняткове значення для скаржника, вказані скаржником доводи є достатньо обґрунтованими і вмотивованими.
Разом з касаційною скаргою Донецькою обласною прокуратурою заявлено клопотання про зупинення виконання оскаржуваних судових рішень до закінчення його перегляду у касаційному порядку.
Однак, як вбачається з вимог  статті 340 КАС України, питання про зупинення виконання судових рішень, які оскаржуються, вирішується суддею-доповідачем в порядку підготовки справи до касаційного розгляду, а не на стадії відкриття касаційного провадження.
При цьому, учасникам справи надається строк, протягом якого вони мають подати свої заперечення щодо поданого клопотання.
Касаційна скарга відповідає вимогам    статті 330 КАС України, підстави для залишення її без руху, повернення чи відмови у відкритті касаційного провадження відсутні.
Керуючись статтями  328,   330,  334,  340 КАС України  в редакції  Закону №2147-VІІІ,
УХВАЛИВ:
1. Відкрити касаційне провадження за скаргою Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року у справі №200/5322/20-а.
2. Встановити десятиденний строк з дня отримання ухвали про відкриття касаційного провадження для подання учасниками справи до суду касаційної інстанції відзиву на касаційну скаргу в письмовій формі, доказів надсилання (надання) копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи та заперечень щодо поданих заяв та клопотань.
3. Встановити для учасників справи десятиденний строк з дня отримання ухвали про відкриття касаційного провадження для подання до суду заперечення щодо клопотання про зупинення виконання рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2020 року та постанови Першого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року у справі №200/5322/20-а до закінчення його перегляду у касаційному порядку.
4. Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

А.В. Жук
Н.М. Мартинюк 
 Ж.М. Мельник-Томенко ,
Судді Верховного Суду