Номер провадження: 22-ц/813/5725/21 
Номер справи місцевого суду: 500/415/15-ц
Головуючий у першій інстанції Жигулін С. М.
Доповідач Гірняк Л. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.09.2021 року                                                                 м. Одеса
Колегія суддів судової палати у цивільних справах Одеського апеляційного суду в складі:
Головуючого - Гірняк Л.А.
Суддів - Сегеди С.М., Цюри Т.В.
За участю секретаря - Ющак А.Ю.,
Позивача- ОСОБА_1 
Представника позивача- ОСОБА_2 .
Відповідача- ОСОБА_3 
Представника відповідача- ОСОБА_4 
       розглянула у відкритому судовому засіданні м. Одеса апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 12.12.2018 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Кам`янської сільської ради Ізмаїльського району Одеської області, відділу Держземагентства в Ізмаїльському районі Одеської області
       - про витребування майна з чужого незаконного володіння та відшкодування шкоди;
       та за зустрічним позовом правонаступника ОСОБА_3 до ОСОБА_1 
        - про стягнення грошових коштів,-

                ВСТАНОВИЛА:
       ПРОЦЕДУРА
       Короткий зміст позовних вимог
       В січні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовними вимогами в котрих зазначав, що рішенням Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 23 жовтня 2007 року за ним визнано право власності на земельну ділянку площею 3,00 гектари,яка розташована за межами населеного пункту Камянської сільської ради Ізмаїльської Одеської області.
       24 червня 2008 року він отримав у ОСОБА_5 – правонаступноком якого являється ОСОБА_3 -18000 грн в рахунок укладення в наступному договорів оренди на 49 років та договору купівлі-продажу після отримання державного акта на право приватної власності на вказану земельну ділянку.
        Відповідач,без його згоди, на спірній земельній ділянці в 2010 року облаштував персиковий сад та з цього часу отримує прибуток.
       За розпорядженням Ізмаїльської районної державної адміністрації Одеської області за № 121/А-2011 від 26 січня 2011 року йому було видано вказаний державний акт 24 січня 2012 року, після чого він запропонував відповідачеві звільнити земельну ділянку. 
       Посилаючись на те, що відповідач самочинно використовує земельну ділянку та завдав йому збитки проситв суд:
       -зобов?язати відповідача звільнити земельну ділянку та поновити первісний стан земельної ділянки у вигляді ріллі шляхом викорчування дерев, вивозу дерев за межі земельної ділянки, оранки, боронування земельної ділянки;
        -стягнути збитки у вигляді сплаченого ним земельного податку за період 2013-2016 року у сумі 707 грн, 
       -упущеної вигоди за оренду землі 7895 грн. через перешкоджання відповідачем у використанні земельної ділянки. 
       -стягнути вартість отриманого відповідачем за продаж персиків 189982,35 грн., а також шкоду за самовільне використання земельної ділянки 32541 грн;
- стягнути моральну шкоду в розмірі 10000 грн.
       Відповідач заперечуючи проти позовних вимог пояснив, що передача земельної ділянки відбулась за згодою позивача, що підтверджене розпискою від 24 червня 2008 року. Він сплатив йому гроші у розмірі 18000 грн за майбутнє придбання земельної ділянки та зі згоди позхивача став її використовувати - за свої котши виростив персиковий сад, який перший врожай приніс в 2014 року. Земельна ділянка використовувалась ним з дозволу позивача, відкрито .
       Відповідач звернувся із зустрічною позовною заявою та пояснив, що за згодою позивача був закладений персиковий сад, що налічує 1100 дерев, вартість яких складає 221080 грн. та на обробку і утримання яких за висновком експерта витрачено 1482551 грн, які просить стягнути з позивача. 
       Також через відсутність договору просить стягнути з позивача отримані без правової підстави 18000 грн., вартість судового збору та витрати на правничу допомогу 5000 грн.
       Позивач проти задоволення зустрічних позовних вимог заперечує, пояснив, що сад був закладений самовільно, у зв?язку із чим є власністю позивача, а повернення 18000 грн. не є отриманим без правової підстави.
       Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Кам`янської сільської ради Ізмаїльського району Одеської області пояснив, що за пропозицією позивача була укладена угода про наступний продаж земельної ділянки, або укладення договору оренди, в результаті чого була в сільській раді написана розписка 24 червня 2008 року, за якою позивач отримав у відповідача 18000 грн., після чого межа земельної ділянки була визначена в натурі. Вартість угоди була визначена за аналогічними угодами, що укладались мешканцями с. Кам?янка по 5000 грн. за один гектар, але позивачеві були потрібні гроші на лікування, що зумовило збільшити розмір. Також пояснив, що відповідач з самого початку визначив мету отримання земельної ділянки для закладки саду, який почав розташовувати відразу після укладення угоди з позивачем.

       Короткий зміст рішення першої інстанції
       Рішенням Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 12 грудня 2018 року позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Кам`янської сільської ради Ізмаїльського району Одеської області, відділу Держземагентства в Ізмаїльському районі Одеської області про витребування майна з чужого незаконного володіння та відшкодування шкоди зустрічним позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про стягнення грошових коштів задоволено частково.
       Зобов?язано ОСОБА_3 звільнити від закладеного саду земельну ділянку, право власності на яку площею 3,00 гектари визнано за ОСОБА_1 в межах, встановлених державним актом на право власності на земельну ділянку, який видано на підставі розпорядження Ізмаїльської районної державної адміністрації Одеської області від 26 січня 2011 року за №121/А-2011.
       Зобов?язано ОСОБА_3 поновити стан земельної ділянки площею 3,00 гектари в межах, встановлених державним актом на право власності на земельну ділянку, який видано на підставі розпорядження Ізмаїльської районної державної адміністрації Одеської області від 26 січня 2011 року за №121/А-2011 у вигляді, що існував станом на 24 червня 2008 року.
Зустрічні позовні вимоги задоволено частково.
       Стягнуто з ОСОБА_1 на корись ОСОБА_3 8398 грн. (вісім тисяч триста дев?яносто вісім грн.).
       При прийнятті судового рішення районний суд виходив з того, що ОСОБА_1 з дозволу ОСОБА_5 користувався земельною ділянкою площею 3,00 гектари, яка розташована за межами населеного пункту Камянської сільської ради Ізмаїльської Одеської області, виростив там персиковий сад та передав відповідачеві 18 000 грн за укладення в майбутньому договору купівлі-продажу.
        Суд дійшов висновку про повернення ОСОБА_1 9398 грн отриманих за продаж земельної ділянки та з врахування спричиненої моральної шкоди з відповідача в розмірі 1000 грн дійшов до висновку про стягнення на користь ОСОБА_5 - правонаступника ОСОБА_3 - 8398 грн
       Короткий зміст апеляційної скарги
       В апеляційній скарзі ОСОБА_1 посилаючись на порушення судом першої інстанцвії норм матеріального та процесуального права просить суд :
       -скасувати в рішенні Ізмаїльського міськрайонного суду часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_3 .
       -відмовити ОСОБА_3 в стягненні на її користь з ОСОБА_1 18 000 грн..
       -стягнути з ОСОБА_3 збитки від противоправних дії ОСОБА_6 в розміру - 231 125 грн на користь ОСОБА_1 .
Доповнити рішення Ізмаїльського міськрайонного суду наступним пунктом:
-стягнути з ОСОБА_3 моральну шкоду від противоправних дії ОСОБА_5 , в розміру 1 000 на користь ОСОБА_1 ..                
       В решті рішення залишити без змін.
       Зазначає, що він не укладав договір оренди земельної ділянки , а вісі питання щодо земельної ділянки вирішувала його т ати.
       Районний суд зробив хибний висновок, що він надав згоду на користування спірною земельною ділянкою і посадки на ньому персикового саду.
       Одночасно посилається на те, що він зазнав значних збитків за використання відповідачем - ОСОБА_5 його земельну ділянку та останній порушив його паво на отримання прибутку з персикового саду, яку він оцінює в розмірі 189 982 грн за період з 20’12 по 2015 роки.
       Крім того стверджує пониження якості грунту земельної ділянки з наданням шкоди та зняття грунтового покрову без його згоди.
       У відзиві на апелдяційну скаргу представник ОСОБА_3 - адвокат Драганов Д.М. просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення ,без змін .Зазначає, що позивач не навів належні та допустимі докази щодо завдання збитків внаслідок упущеної вигоди оскільки ОСОБА_1 не довів реальності отримання такого доходу та пониження якості грунту діями відповідача. При цьому зазначає, що сума отримана відповідачем за замельну ділянку підлягає поверненню так як договір купівлі-продажу не було укладено.

       ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ та ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ 
       Судова колегія заслухавши доповідь судді доповідача,вислухавши пояснення сторін, що зявились,перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги приходить до наступного.
       Відповідно до ст. 2 ЦПК України завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.
       Відповідно до ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.
       Згідно зі ст. 81 ЦПК кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
       Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч. 6 ст. 81 ЦПК України).
       За приписами ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
       Судом встановлено, що позивач набув право власності в порядку спадкування після смерті батька ОСОБА_7 , котрий помер ІНФОРМАЦІЯ_1 земельну ділянку площею 3,00 гектари,яка розташована за межами населеного пункту Камянської сільської ради Ізмаїльської Одеської області на підставі рішення Ізмаїльського міськрайонного суду від 23 жовтня 2007 року та отримав державний акт 24.01.2012 року( а.с.9-10 т.1).
       24.06.2008 року ОСОБА_1 отримав від ОСОБА_5 в рахунок укладенні договору оренди вказаної земельної ділянки на 49 років -18 000 гр та зобов`язався при ухвалені закона про прожпдаж землі укласти договір купівлі- продажу.( а.с.129 т.1).
       26.12.2013 року ОСОБА_1 направив ОСОБА_5 лист-повідомлення щодо збільшення розміру орендної плати ( а.с.131 т.1).
       Колегія суддів зауважує, що зміст розписки свідчить про наявність між сторонами зобов`язаних (договірних) правовідносин, в той же час в разі недодержання стороною умов зобов`язання, зокрема неукладення основного договору купівлі-продажу, задля чого укладалася розписка, норми ЦК України спеціально передбачають правові наслідки цього, відмінні від статті 1212 ЦК України.
       Частиною першою статті 546 ЦК України визначено, що виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Згідно зі статтею 570 ЦК України завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов`язання і на забезпечення його виконання. Якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом. 
       Таким чином, внесення завдатку як способу виконання зобов`язання може мати місце лише у разі наявності зобов`язання, яке повинно було виникати на підставі договору купівлі-продажу земельної ділянки чи договору оренди.
       Оскільки договір купівлі-продажу земельної ділянки та договір лоренди між сторонами у справі укладено не було, а сторони лише домовилися укласти такий договір у майбутньому, передана ОСОБА_1 грошова сума ОСОБА_8 в розмірі 18 000 грн є авансом, який підлягає поверненню позивачу.
        Зазначений висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 13 лютого 2013 року у справі №6-176цс12 і є незмінним.
Отже, зміст розписки свідчить про наявність між сторонами договірних правовідносин щодо оренди та купівлі-продажу у майбутньому нерухомого майна, а тому суд першої інстанції правильно дійшов висновку щодо її повернення .
       Враховуючи, що стягнення суми авансу в розмірі 8398 грн відповідачем не оскаржено, то в силу ст.367 ч.1 ЦПК України судова колегія не вбачає підстав для її зміни.

        ВИМОГИ ЩОДО УПУЩЕНОЇ ВИГОДИ
       Відповідно до частин першої та другої статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
       Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.
       Відшкодування збитків є однією із форм або мір цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною саме в силу правил вищевказаної статті, оскільки її першою частиною визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Тобто порушення цивільного права, яке потягнуло за собою завдання особі майнових збитків, саме по собі є основною підставою для їх відшкодування.
       За правилами статті 1166 ЦК України, що регламентує загальні підстави відповідальності за завдану майнову шкоду, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується у повному обсязі особою, яка її завдала.
       Статтею 211 ЗК України передбачено, що за самовільне зайняття земельних ділянок громадяни та юридичні особи несуть відповідно до законодавства цивільну, адміністративну або кримінальну відповідальність.
       Відповідно до пункту 1 Порядку визначення та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 19 квітня 1993 року, власникам землі відшкодовуються збитки, заподіяні тимчасовим зайняттям земельних ділянок.
       Згідно з пунктом 2 вказаного порядку розміри збитків визначаються комісіями, створеними районними державними адміністраціями.
       Статтею 156 ЗК України визначено, що власникам землі та землекористувачам відшкодовуються збитки, заподіяні внаслідок тимчасового зайняття сільськогосподарських угідь, лісових земель та чагарників для інших видів використання; погіршення якості ґрунтового покриву та інших корисних властивостей сільськогосподарських угідь, лісових земель та чагарників; приведення сільськогосподарських угідь, лісових земель та чагарників у непридатний для використання стан; неодержання доходів за час тимчасового невикористання земельної ділянки.
       На обґрунтування розміру завданої майнової шкоди, позивачем надано розрахунок розміру шкоди, завданої внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки ОСОБА_9 , 
       Враховуючи, що позивач не нада доказів реальних збитків внаслідок виконистання земельної ділянки відповідачем районний суд правильно дійшов висновку про відмову в позовних вимогах про стягнення збитків.
       Посилання на отримання відповідачем коштів за збір персиків не відноситься до упущеної вигоди так як ОСОБА_1 ніяких дій щодо висаджування персикового саду не здійснював. .
       Колегія суддів вважає, що вказаний розрахунок, за відсутності доказів того, що ОСОБА_1 зазнав реальних збитків внаслідок дій відповідача, не відповідає вимогам статей 22, 1166 ЦК України, статті 156 ЗК України. Матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що внаслідок самовільного зайняття відповідачкою належної позивачу земельної ділянки, настали негативні наслідки.
       Неподання стороною позивача належних і допустимих доказів на підтвердження своїх позовних вимог щодо стягнення упущеної вигоди є підставою для висновку колегії суддів про недоведеність та необґрунтованість позовних вимог, оскільки вони ґрунтуються лише на припущеннях.
       Враховуючи наведене, апеляційний суд погоджується з висновком районного суду щодо відмови в задоволені позовних вимог щодо стягнення збитків.

       Вимоги щодо моральної шкоди
       Відповідно до статті 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.
Моральна шкода полягає:
1)у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я;
2)поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів;
3)у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна;
4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
       Згідно зі статтею 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
       Колегія суддів приходить до висновку, що неправомірними діями відповідача завдано позивачу моральну шкоду, яка полягає у душевних хвилюваннях з приводу зайняття належної йому земельної ділянки іншою особою, а також необхідністю відновлювати свої порушені права, звертаючись до державних органів та суду. За захистом своєї власності.
       Колегія суддів вважає, що розмір моральної шкоди, визначений суддом сумі 1000 грн є обґрунтованим, співмірним із завданими душевними стражданням. 
       Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирішуючи даний спір, суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно з`ясувавши обставини справи, оцінивши надані сторонами докази, дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю «Ісполін плюс».
       Оскаржуване рішення як таке, що відповідає нормам матеріального та процесуального права повинне бути залишене без змін, а апеляційна скарга без задоволення.
       В зв`язку із залишенням апеляційної скарги без задоволення, відповідно до ст. 141 ЦПК України, сплачений апелянтом судовий збір за подання апеляційної скарги поверненню не підлягає.
Керуючись ст. 367,368,374,375,381,382,384,389,390 ЦПК України, судова колегія,- 

ПОСТАНОВИЛА:        
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення,а
рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 12.12.2018 року,без змін 
       Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та підлягає оскарженню безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст складено 08.10.2021 року .

Головуючий суддя - Л.А. Гірняк

С.М.Сегеда

Т.В.Цюра