Постанова
Іменем  України                                
 
27 жовтня 2021 року
м. Київ
 
справа № 759/96/18
 
провадження № 61-9896 св 21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Осіяна О. М. (суддя-доповідач),
суддів: Білоконь О. В., Сакари Н. Ю., Хопти С. Ф., Шиповича В. В., 
 
учасники справи:
позивач -  ОСОБА_1 ; 
відповідач -  ОСОБА_2 ;
третя особа - Служба у справах дітей Святошинської районної у м. Києві державної адміністрації;
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу  ОСОБА_1 на постанову Київського апеляційного суду                       від 19 травня 2021 рокуу складі колегії суддів: Музичко С. Г., Болотова Є. В., Олійник В. І.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
1.    Описова частина
 
Короткий зміст позовних вимог
 
У січні 2018 року  ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до                          ОСОБА_1 , третя особа - Хортицька районна служба у справах дітей                       м. Запоріжжя, про надання дозволу на виїзд дитини за кордон без згоди батька . 
 
Позовна заява мотивована тим, що відповідач несумлінно ставиться до своїх батьківських обов`язків, має заборгованість по сплаті аліментів, не цікавиться своїм сином. Натомість, малолітній син потребує лікування за кордоном, оскільки має діагноз «астма». 
Зазначала, що має чоловіка, який проживає у Великій Британії і до якого планує переїхати на постійне місце проживання, вже підібрали і оплатила неповнолітньому сину школу для навчання, тому просила позов задовольнити.
 
У вересні 2018 року ОСОБА_1 пред`явив зустрічний позов                                       ОСОБА_2 , третя особа - Служба у справах дітей Святошинської районної у м. Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання дитини.
 
Зустрічна позовна заява мотивована тим, що він перебував у відносинах з ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 у них народився син - ОСОБА_3 . 
Зазначав, що від народження і до січня 2018 року син проживав зі своєю матір`ю у м. Запоріжжя, а з літа 2014 року по літо 2016 року проживав з матір`ю у м. Києві, де ходив у дитячий садок та школу. 
Вказував, що між сторонами наявний спір про місце проживання дитини. Посилався на те, що дитина повинна проживати разом з батьком за його місцем проживання, він має всі необхідні для цього умови. 
Вказував, що 23 січня 2018 року він дав згоду на тимчасовий виїзд за межі України до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії, в період з 25 січня 2018 року по 01 липня 2018 року, малолітнього сина - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у супроводі матері дитини - ОСОБА_2 .
ОСОБА_2 вивезла їхнього неповнолітнього сина незаконно, син перебуває на території Великої Британії без достатніх на те підстав, оскільки строк дії його згоди на виїзд за кордон сина сплив.
Ураховуючи викладене, ОСОБА_1 просив суд визначити місце проживання дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з батьком - ОСОБА_1 за адресою його проживання. 
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції  
 
Ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 19 листопада                        2019 року у складі судді Журибеди О. М. позов ОСОБА_2 за її заявою залишено без розгляду.
Рішенням Святошинського районного суду м. Києва від 15 січня 2021 року у складі судді Журибеди О. М. позов ОСОБА_1 задоволено. Визначено місце проживання дитини - ОСОБА_3 разом із його батьком -                   ОСОБА_1 за адресою місця проживання батька, а саме:                                               АДРЕСА_1 .
 
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що між сторонами у справі виникли непорозуміння, які носять особистий характер, у зв`язку з цими обставинами загострились взаємовідносини між ними, така ситуація в їх особистих відносинах та виїзд матері за кордон без згоди на те батька не дала можливості мирним шляхом вирішити питання про визначення місця проживання їхньої дитини, а тому вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими.
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції 
 
Постановою Київського апеляційного суду від 19 травня 2021 року апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 - ОСОБА_5 -задоволено. Рішення Святошинського районного суду м. Києва від 15 січня 2021 року скасовано й ухвалено нове судове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
 
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що даний спір не є спором між батьками щодо місця проживання малолітньої дитини та щодо участі у вихованні дитини того з батьків, хто проживає окремо від них, оскільки вказані питання можуть бути вирішені лише після повернення дитини до держави постійного місця проживання. В даному ж випадку підлягають з`ясуванню законність утримання матір`ю на території Великої Британії дитини.
Вимог щодо повернення сина - ОСОБА_3 на територію України за місцем його реєстрації ОСОБА_1 заявлено не було.
З наданих матеріалів справи суд не має можливості здійснити оцінку середовища проживання дитини із матір`ю, визначити ставлення матері до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з батьків, що є необхідним під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини відповідно до статті 161 СК України.
Тому вимоги ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини є передчасними.
 
Короткий зміст вимог касаційної скарги
 
У червні 2021 року  ОСОБА_1 подав до Верховного Суду касаційну скаргу,  в якій просив оскаржуване судове рішення апеляційного суду скасувати, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, й залишити в силі рішення суду першої інстанції.
 
Підставою касаційного оскарження вказаних судових рішень заявник зазначає неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а саме відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, що передбачають вимоги пункту 3 частини другої статті 389 ЦПК України.
 
Також заявник вказує на порушення судами норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, оскільки суд не дослідив зібрані у справі докази (пункт 4 частини другої статті 389 ЦПК України).
 
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції 
 
Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного цивільного суду                           від 05 липня 2021 року касаційне провадження у справі відкрито та  витребувано цивільну справу № 759/96/18 із Святошинського районного суду м. Києва.
 
У липні 2021 року справа надійшла до Верховного Суду.
 
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 05 жовтня 2021 року справу призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи. 
 
Аргументи учасників справи
 
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
 
Касаційна скарга мотивована тим, що посилання суду апеляційної інстанції на висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 11 грудня                         2019 року, справа № 361/5779/18, є помилковим, на думку заявника, оскільки предметом розгляду спору у вказаній справі були вимоги про визнання незаконним утримування дитини в Україні, про повернення дитини до місця постійного проживання - в Федеративну Республіку Німеччину та про зобов`язання матері передати дитину батьку.
Зазначав, що ним обрано спосіб захисту свого порушеного права шляхом звернення до суду із позовною заявою саме про визначення місця проживання дитини з батьком.
Вказував, що даний час існує п`ять Наказів Вищого Суду Юстиції (відділ сім`ї) Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії з вимогою до матері негайно повернути малолітнього ОСОБА_3 до України.
Проте вказані Накази Вищого Суду Юстиції Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії відповідачем не виконуються.
Зазначав, що він має достатній рівень матеріального забезпечення, заборгованість зі сплати аліментів відсутня, що підтверджується довідкою Святошинського районного відділу Державної виконавчої служби м. Києва від 05 липня 2019 року. Проте матеріали справи не містять належних та допустимих доказів, які підтверджують розмір доходів відповідача на утримання якої перебуває неповнолітня дитина.
 
Відзив на касаційну скаргу не надійшов.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
 
ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у зареєстрованому шлюбі не перебували.
 
Позивач та відповідач мають спільну дитину - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
 
Державна реєстрація народження ОСОБА_3 проведена відповідно до статті 126 СК України, тобто за заявою жінки та чоловіка, які не перебувають у шлюбі між собою.
 
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований разом із ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_2 .
 
Згідно з довідкою Святошинського районного відділу державної виконавчої служби м. Київ Головного територіального управління юстиції у м. Києві                    від 05 липня 2019 року станом на 01 липня 2019 року заборгованість                             ОСОБА_1 по сплаті аліментів на користь ОСОБА_2 на утримання дитини ОСОБА_3 згідно з виконавчим листом № 2-н/337/438/2018                              від 05 червня 2018 року, виданого Хортицьким районним судом м. Запоріжжя, відсутня (а.с. 133, т. 3).
 
ОСОБА_1 мешкає в двокімнатній квартирі, в якій облаштовано місце для дитини, що підтверджується актом обстеження умов проживання, складеного спеціалістами служби у справах дітей та сім`ї Святошинської районної в м. Києві державної адміністрації (а.с. 42, т. 3).
 
Доказів про житлово-побутові умови ОСОБА_2 суду не надано, оскільки вона разом з дитиною на даний час проживає за кордоном.
2.              Мотивувальна частина 
 
Позиція Верховного Суду
 
Відповідно до частини третьої статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
 
Згідно зі статтею 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.
 
Відповідно до частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
 
Касаційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.
 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права 
 
Відповідно до вимог статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
 
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
 
Зазначеним вимогам закону судове рішення апеляційного суду не відповідає.
 
Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Суддя, здійснюючи правосуддя, керується верховенством права (частина перша                                      статті 129 Конституції України). Аналогічний припис закріплений у частині першій статті 10 ЦПК України.
 
Згідно з частиною восьмою статті 7 СК України регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим врахуванням інтересів дитини.
 
Відповідно до статті 141 СК України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.
 
Мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом (стаття 153 СК України).
 
Згідно з частиною другою, третьою статті 157 СК України той з батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
 
За заявою матері, батька дитини орган опіки та піклування визначає способи участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї. Рішення про це орган опіки та піклування постановляє на підставі вивчення умов життя батьків, їхнього ставлення до дитини, інших обставин, що мають істотне значення. Рішення органу опіки та піклування є обов`язковим до виконання. Особа, яка ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, зобов`язана відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, завдану тому з батьків, хто проживає окремо від дитини (статті 158 СК України).
 
Відповідно до статті 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватись органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.
 
Згідно з частинами четвертою, п`ятою, шостою статті 19 СК України при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, виселення дитини, зняття дитини з реєстрації місця проживання, визнання дитини такою, що втратила право користування житловим приміщенням, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних в результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи. Суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
 
Відповідно до пункту 74 Порядку провадження органами опіки та піклування діяльності, пов`язаної із захистом прав дитини, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24 вересня 2008 року № 866, під час розгляду судом спорів між батьками щодо виховання дитини районна, районна у                              м. Києві та Севастополі держадміністрація, виконавчий орган міської, районної у місті (у разі утворення) ради, сільської, селищної ради об`єднаної територіальної громади подає суду письмовий висновок про способи участі одного з батьків у вихованні дитини, місце та час їх спілкування, складений на підставі відомостей, одержаних службою у справах дітей в результаті проведення бесіди з батьками, дитиною, родичами, які беруть участь у її вихованні, обстеження умов проживання дитини, батьків, а також на підставі інших документів, які стосуються зазначеної справи.
 
Згідно з роз`ясненнями, наданими у постанові Пленуму Верховного Суду України від 19 грудня 2008 року № 20 «Про внесення змін до постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 березня 2007 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства при розгляді справ про усиновлення і про позбавлення і поновлення батьківських прав» висновок органу опіки та піклування має бути оформлений на бланку державних адміністрацій районів, районів міст Києва та Севастополя, виконавчих органів міських чи районних у містах, сільських селищних рад, підписаний головою (заступником голови) та скріплений печаткою. Також до висновку органу опіки та піклування повинні бути додані документи, які підтверджують викладені у ньому обставини.
 
Разом з тим, у матеріалах справи відсутній висновок органу опіки та піклування щодо вирішення спору, що виник між сторонами.
 
У порушення статті 382 ЦПК України апеляційний суд, зазначаючи, що у зв`язку з перебуванням матері з дитиною за межами України, цей спір не є спором про визначення місця проживання дитини, вказаних норм матеріального права не врахував; не звернув уваги на те, що зазначене спростовуються процесуальною поведінкою відповідача, яка оскаржила рішення суду першої інстанції; спір по суті не вирішив, не звернув увагу на відсутність висновку органу опіки та піклування, який у цій категорії справ є обов`язковим, та дійшов передчасного висновку про відмову у задоволенні позову.
 
Без встановлення вказаних обставин правильне вирішення справи неможливо.
 
За таких обставин судове рішення апеляційного суду не може вважатись законним й обґрунтованим, тому відповідно до пункту 1 частини першої статті 409 ЦПК України воно підлягає скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Відповідно до частини першої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
 
Таким чином, в силу наданих процесуальним законом повноважень, суд касаційної інстанції позбавлений права встановлювати, або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, надавати оцінку доказам, що не були предметом їх перевірки, чи робити їх переоцінку.
Ураховуючи викладене, суд касаційної інстанції позбавлений можливості ухвалити власне рішення.
 
Згідно з пунктами 1 та 3 частини третьої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази або суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.
 
Керуючись статтями 400, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково.
 
Постанову Київського апеляційного суду від 19 травня 2021 року скасувати, справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                    О. М. Осіян 
 
Судді:                                                                                               О. В. Білоконь
 
Н. Ю. Сакара 
 
С. Ф. Хопта 
 
В. В. Шипович