УХВАЛА

19 жовтня 2021 року 
м. Київ
справа № 600/900/20-а
адміністративне провадження № К/9901/35487/21
Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Уханенка С.А. перевірив касаційну скаргу Чернівецької обласної прокуратури на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25 серпня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення про поновлення на роботі та стягнення коштів, 
В С Т А Н О В И В:
У липні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - Перша кадрова комісія), в якому просив: визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року №296 про неуспішне проходження прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадження досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Чернівецької області від 09 червня 2020 року №311-к про звільнення його з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області; поновити на займаній посаді з дати звільнення та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020    оку №296 про неуспішне проходження прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадження досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Чернівецької області від 09 червня 2020 року №311-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області. Поновлено позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області з 11 червня 2020 року. Стягнуто з відповідачів на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 303370,04 грн, з утриманням податків та зборів.
Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25 серпня 2021 року змінено рішення суду першої інстанції, абзаци 5 та 6 резолютивної частини якого викладено у наступній редакції: «Стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 238826,39 грн, з утриманням податків та зборів. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення середнього заробітку (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу за один місяць підлягає до негайного виконання.». В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
23 вересня 2021 року Чернівецька обласна прокуратура подала касаційну скаргу на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25 серпня 2021 року, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права. Заявник просить скасувати оскаржені судові рішення та відмовити в позові.
Предметом спору у цій справі є правомірність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурора та наказу про звільнення прокурора з цих підстав з органів прокуратури.
З 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року №460-IХ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", яким унесено зміни до розділу 3 Глави 2 "Касаційне провадження", зокрема щодо визначення підстав касаційного оскарження судових рішень та порядку їхнього розгляду.
Так, відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Згідно з частиною четвертою статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним і касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами. 
Вимоги до форми та змісту касаційної скарги встановлено статтею 330 КАС України, відповідно до пункту 4 частини другої якої у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених)    статтею 328    цього Кодексу підстави (підстав). 
Пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України встановлено, що касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
Підставою перегляду оскаржуваних судових рішень заявник, зокрема, зазначив відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ) щодо визначеного цим Законом імперативу щодо можливості переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на підставі якого затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221) та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 16 розділу IV Порядку № 221 щодо повноважень кадрових комісій з визначення результату складення прокурором іспиту, пункту 17 розділу IV Порядку №221 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону №113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.
Разом з тим, положеннями пунктів 7 та 9 розділу ІІ Закону №113-ІХ, на які послався заявник, передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7), а атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. (пункт    9). Наведені норми є загальними і касаційна скарга не містить об`єктивних мотивів щодо їхнього неправильного застосування судами попередніх інстанцій та необхідність висновку Верховного Суду щодо цих норм саме у цій справі, оскільки вирішуючи спір та задовольняючи позов, суди виходили із критеріїв вмотивованості та обґрунтованості оскаржуваного рішення Першої кадрової комісія, зміст якого оцінювався судами, виходячи із приписів статті 2 КАС України. 
Суд також відхиляє доводи заявника про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування   положень пунктів 16, 17 розділу IV Порядку №221 так як зазначеними нормами урегульовано процедуру та порядок прийняття відповідного рішення кадровою комісією. Лише загальні посилання на ці норми без зазначення об`єктивних мотивів щодо їхнього неправильного застосування судами попередніх інстанцій, через що це питання потребує вирішенню шляхом формування висновку Верховного Суду щодо цих норм, за установлених у цій справі обставин, не є підставою для відкриття касаційного провадження.
Зміст оскаржуваних судових рішень свідчить про те, що вирішуючи спір, суди виходили з того, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Тому відсутність у такому рішенні мотивів, за яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, є підставою для його скасування. На кадрові комісії покладено обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або непроходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, за яких його прийнято. Ураховуючи те, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідало зазначеним вимогам, так як у ньому було зазначено лише про кількість отриманих за результатами іспиту балів і воно не містило, ні мотивів, ні обставин, з яких виходила комісія приймаючи таке рішення, суди дійшов висновку про його необґрунтованість. 
Верховний Суд зазначає, що саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України. Однак, у касаційній скарзі не наведено жодного аргументу на спростування мотивів, з яких виходили суди вирішуючи цей спір.
Суд зазначає, що за приписами частини другої статті 341 КАС України оцінка доказів, установлення обставин, що не були встановлені або відхилені судом та вирішення питання щодо переваги одних доказів над іншими, не є повноваженнями суду касаційної інстанції, а відповідач обґрунтовує свої доводи саме посиланням на обставини справи, що мають оціночний характер у сукупності з іншими обставинами, що не є підставою для відкриття касаційного провадження у справі.
Отже, правильно пославшись у касаційній скарзі на положення частини четвертої статті 328 КАС України, Чернівецька обласна прокуратура не виклала передбачені статтею 328 КАС України підстави, за яких оскаржувані судові рішення можуть бути переглянуті судом касаційної інстанції відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України. 
Проста констатація самого факту наявності або відсутності висновку, викладеного у постанові Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах не є достатньою підставою для обґрунтування касаційної скарги, оскільки вимагає визначення норми права, щодо якої наявний або відсутній висновок Верховного Суду та викладення обґрунтувань неправильного застосування/ не застосування цієї норми права.
Тому, лише загальні посилання на відсутність висновку Верховного Суду та невідповідність судових рішень висновкам Верховного Суду, за відсутності вмотивованих аргументів неправильного застосування певної норми права, не є підставою для відкриття касаційного провадження.
За таких обставин, касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала, на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України.
Керуючись статтею 248, пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України,
У Х В А Л И В:
1. Касаційну скаргу Чернівецької обласної прокуратури на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25 серпня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення про поновлення на роботі та стягнення коштів повернути особі, яка її подала.
2. Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
3. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та оскарженню не підлягає.     
Суддя                                                                                                                         С.А. Уханенко