КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

справа № 363/4124/15-ц
провадження № 22-ц/824/15063/2021
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
03 листопада 2021 року                                                                                              м. Київ
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача Кирилюк Г.М.,
суддів: Рейнарт І. М., Семенюк Т. А. 
при секретарі Гайворонському В. М.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки,за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Вишгородського районного суду Київської області від 18 вересня 2018 року в складі судді Чіркова Г. Є.,
 
встановив:
 
11.09.2015  ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом до ОСОБА_2 про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки.
Позовну  заяву ОСОБА_1   мотивовано тим, що  вона є власником земельної ділянки, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , цільове призначення якої - для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, кадастровий номер 3221882201:21:023:0113. ОСОБА_2 (її сусід) восени 2006 року, або навесні 2007 року самочинно встановив паркан, зайнявши 4,9 кв. м її землі.
З урахуванням уточнених позовних вимог, ОСОБА_1 просила суд зобов`язати ОСОБА_2 відновити стан її земельної ділянки, площею 0, 0987 га, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , цільове призначення якої - для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, кадастровий номер 3221882201:21:023:0113, який існував до порушення її прав щодо володіння, користування та розпорядження спірною земельною ділянкою, шляхом приведення її у придатний для використання стан, включаючи знесення споруди - паркану, від поворотної точки межі паркану - літери «Б» на північний захід до точки «В» - довжиною 6 м, від поворотної точки межі паркану - літери «Б» на південний схід до точки «А» - довжиною 11,5 м з викорчовуванням фундаментних опорних стовпів паркану та повернути їй, як власнику, 4,9 кв. м спірної землі.
28.01.2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_1 про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки.
Зустрічну позовну заяву ОСОБА_2 мотивовано тим, що під час проведення землевпорядних робіт Товариством з обмеженою відповідальністю «ЗемЮрКонсалтинг» (далі - ТОВ «ЗемЮрКонсалтинг») встановлено, що частину його земельної ділянки захопила ОСОБА_1 .
Посилаючись на зазначені обставини, ОСОБА_2 просив суд усунути йому перешкоди у користуванні земельною ділянкою, площею 4,44 кв. м, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та зобов`язати ОСОБА_1 звільнити вказану частину земельної ділянки.
Рішенням Вишгородського районного суду Київської області від 18 вересня 2018 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного суду від 29 січня 2019 року,  в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 та зустрічних позовних вимог ОСОБА_2 відмовлено.
Рішення  суду  першої  інстанції  мотивовано тим, що  обставини,  вказані  у позові,  ОСОБА_1   про  порушення  її прав є  доведеними, сторона  відповідача не  заперечувала  обставини  первісного  позову щодо  зведення   металевого  паркану, який частково знаходиться  на  земельній  ділянці позивача,  однак  ОСОБА_1   пропустила  встановлений законом  строк  позовної давності, оскільки  про  порушене право  вона довідалася не  пізніше  вересня  2007 року,  а з позовом  до суду  звернулася у вересні  2015 року, тобто  після  впливу трирічної  позовної давності, про  застосування  наслідків спливу якої  було заявлено  стороною  відповідача, що згідно положень  частини четвертої  статті 267 ЦК  України є підставою  для  відмови у позові.    
Відмовляючи у задоволенні  зустрічного позову, суд  першої  інстанції   вказав про те, що  доводи ОСОБА_2   відносно   того,  що  межові знаки (дві точки) знаходяться  за  парканом (який зведено самим відповідачем)  про  порушення  його  прав ОСОБА_1   свідчити не  можуть.
Постановою Верховного Суду від 15 травня 2019  року постанову Київського апеляційного суду від 29 січня 2019 року  у частині  вирішення  позовних вимог  ОСОБА_1 до  ОСОБА_2   про  звільнення  самовільно  зайнятої земельної  ділянки скасовано, а справу в цій частині   передано на  новий розгляд до Київського апеляційного  суду.
Постановою  Київського  апеляційного  суду  від 13 серпня  2019 року   апеляційну  скаргу  ОСОБА_1   задоволено.
 Рішення   Вишгородського  районного  суду  Київської  області від  18  вересня 2018 року  скасовано  в частині  відмови в позові  ОСОБА_1 до  ОСОБА_2   про  звільнення  самовільно  зайнятої земельної  ділянки, і  в цій частині   ухвалено  нове рішення.
Позов  ОСОБА_1   до ОСОБА_2 про звільнення  самовільно  зайнятої  земельної ділянки  задоволено.  Зобов`язати ОСОБА_2 відновити стан  земельної ділянки ОСОБА_1 , загальною  площею 0, 0987 га, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , цільове призначення якої - для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, кадастровий номер 3221882201:21:023:0113, який існував до порушення її прав щодо володіння, користування та розпорядження спірною земельною ділянкою, шляхом приведення її у придатний для використання стан, включаючи знесення споруди - паркану, від поворотної точки межі паркану ОСОБА_2   - літери «Б» на північний захід до точки «В» - довжиною 6 м та від поворотної точки межі паркану - літери «Б» на південний схід до точки «А» - довжиною 11,5 м з викорчовуванням фундаментних опорних стовпів паркану та його  залишків. Вирішено  питання  про  розподіл  судових витрат.
Постановою Верховного  Суду   від 22 вересня 2021  року  касаційну  скаргу  ОСОБА_2   задоволено.  Постанову  Київського  апеляційного  суду  від 13 серпня  2019 року   скасовано, справу направлено  на  новий розгляд  до  суду  апеляційної  інстанції.
Підставою для  скасування  постанови  Київського  апеляційного суду  від  13 серпня  2019 року  слугувало  те, що   в матеріалах справи  були відсутні  відомості про  належне  повідомлення   відповідача та представника  відповідача  про  призначений розгляд справи   судом  апеляційної  інстанції на  13 серпня  2019 року.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови  у задоволенні первісної позовної заяви  та ухвалити в цій частині  нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги,  викладені  в заяві  про збільшення  позовних вимог.
Свої доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права щодо строку позовної давності та не застосував закон, який підлягав застосуванню.
Вважає,  що   позовна давність не може поширюватися на вимоги про усунення перешкод у здійсненні власником права користування та розпоряджання своїм майном, оскільки в такому разі йдеться про так зване триваюче правопорушення. Отже, власник може пред`явити такий позов у будь-який час незалежно від того, коли почалося порушення його прав. 
У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_2 просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на  її  необґрунтованість.
В судовому засіданні  представник ОСОБА_1 - адвокат Дарда  Б. А.  апеляційну скаргу підтримав та просив  її задовольнити.
Відповідач  ОСОБА_2 та його представник - адвокат  Дмитренко  О. В.   в судове засідання  не  з`явились,  про  день, час  та місце розгляду справи повідомлені  судом належним чином (а.с. 68,70 т.4).
Пунктами 12, 32 частини першої статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» передбачено, що електронний підпис - це електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються ним як підпис; підписувач - фізична особа, яка створює електронний підпис.
Частиною першою, другою статті 6, частиною першою статті 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» передбачено, що для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис. Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа. Оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги».
За визначеннями, наведеними у підпунктах 14, 16 пункту 1 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26 листопада 2010 року № 30 , електронний документ - це оригінал електронного документу з обов`язковими реквізитами, що надають йому юридичної сили, в тому числі з електронним цифровим підписом автора. Електронний цифровий підпис - це електронний цифровий підпис в форматі, що забезпечує можливість встановлення дійсності підпису у довгостроковому періоді (після закінчення строку чинності сертифіката), визначеному відповідно до вимог законодавства. ЕЦП використовується в АСДС для підписання та погодження (візування) інформаційних ресурсів в цілому або фіксування певних дій з ними (внесення зауважень, пропозицій, погодження частини тексту тощо).
Клопотання, що надійшли  на електронну адресу суду, подані  від імені  представника відповідача  Дмитренка  О. В. про  відкладення  розгляду справи та про  долучення  доказів у справі, не скріплені електронним цифровим підписом, тому вони не можуть бути прийнятими  до розгляду апеляційним  судом, оскільки  не   підписані особою, що  їх подає. 
Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.
Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Верховний Суд у постанові від 29 квітня 2020 року у справі № 348/1116/16-ц зазначив, що якщо сторони чи їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін чи представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні без їх участі за умови їх належного повідомлення про час і місце розгляду справи.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, належне  та завчасне повідомлення  учасників справи про її розгляд, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації його учасниками принципу змагальності сторін, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, думку представника позивача про можливість розгляду справи за відсутності інших її учасників, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності  відповідача  та його  представника. 
Переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України, частини першої  статті 3 ЦПК України, 2004 року, кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
Згідно положень статті 57 ЦПК України, 2004 року, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показань свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко- і відеозаписів, висновків експертів.
Крім того, відповідно до частини першої статті 58 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.
Відповідно до статті 60 ЦПК України, 2004 року, кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір.
Аналогічні положення містить статті 76, 81 чинного ЦПК України.
Відповідно до пункту «г» частини першої статті 91 ЗК України власники земельних ділянок зобов`язані не порушувати прав власників суміжних земельних ділянок та землекористувачів.
За положеннями частини другої статті 95 ЗК України порушені права землекористувачів підлягають відновленню в порядку, встановленому законом.
Згідно статті 107 ЗК України основою для відновлення меж земельних ділянок є дані земельно-кадастрової документації. У разі неможливості виявлення дійсних меж їх встановлення здійснюється за фактичним використанням земельної ділянки.
Власник земельної ділянки або землекористувач згідно положень частини другої статті 152 ЗК України може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків.
Відповідно до вимог пункту «б» частини третьої статті 152 ЗК України захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється шляхом відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав.
Згідно статті 212 ЗК України самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними. Приведення земельних ділянок у придатний для використання стан, включаючи знесення будинків, будівель і споруд, здійснюється за рахунок громадян або юридичних осіб, які самовільно зайняли земельні ділянки. Повернення самовільно зайнятих земельних ділянок провадиться за рішенням суду.
Відповідно до частини першої статті 317 ЦК України власникові належать права володіння, користування та розпорядженням своїм майном.
У відповідності до положень статті 319 ЦК України власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд, має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону.
У разі порушення своїх прав власник згідно зі статтею 391 ЦК України має право, зокрема, вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном.
Судом  встановлено, що  ОСОБА_1 та ОСОБА_2  є власниками суміжних земельних ділянок, які розташовані на  АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 . 
Згідно державного акту на право приватної власності на землю, виданого на підставі рішення виконавчого  комітету Глібівської  сільської  ради Вишгородського  району  Київської області  від 16  жовтня  2000  року № 66 ,  ОСОБА_1   передано у приватну власність земельну ділянку площею 0,0987 га  на  АДРЕСА_1 . 
Згідно з  витягом   з Державного земельного кадастру на підставі технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки  в натурі     (на місцевості) товариством з обмеженою відповідальністю «Тандем Експерт» (далі - ТОВ «Тандем Експерт») 10 жовтня 2013 року здійснено державну реєстрацію вказаної земельної ділянки, яку сформовано у державному земельному кадастрі.
Відповідно до довідки начальника управління Державного комітету України із земельних ресурсів у Вишгородському районі, Київської області № 20   від 14 лютого 2011 року земельній ділянці площею 0,0987 га на  АДРЕСА_1 присвоєно кадастровий номер 3221882201:21:023:0113 (а.с.58  т.1).
Згідно із державним актом на право приватної власності на землю  ОСОБА_2 на підставі рішення виконавчого  комітету Глібівської  сільської  ради Вишгородського  району  Київської області від 22 січня 2001 року №2 передано у приватну власність земельну ділянку площею 0,0758 га  на  АДРЕСА_3 . 
Відповідно до даних Державного земельного кадастру, зазначених у схемі топографо-геодезичних робіт, складеній фізичної особою-підприємцем ОСОБА_3 , земельна ділянка ОСОБА_2 , площею 0,0758 га,  має кадастровий номер 3221882201:21:023:0115.
17 вересня 2007 року ОСОБА_1   звернулась до Глібівської сільської ради із заявою про те, що її сусід ОСОБА_2   порушив межу між їхніми земельними ділянками на свою користь.
07 жовтня 2009 року ОСОБА_1   уклала з державним підприємством «Центр державного земельного кадастру» договір з приводу винесення меж в натурі її земельної ділянки, за наслідками якого складено відповідний акт про перенесення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) та передачу межових знаків.
У подальшому, протягом 2012 року ОСОБА_1   неодноразово зверталася до Головного управління Держкомзему у Київській області та управління Держкомзему у Вишгородському районі Київської області у зв`язку із самовільним зайняттям ОСОБА_2 частини її земельної ділянки.
Приписом Державної інспекції сільського господарства в Київській області від 05 липня 2013 року підтверджено, що під час перевірки з виїздом на місце розташування земельної ділянки на  АДРЕСА_3   межові знаки в натурі (на місцевості) не виявлені.
23 липня 2013 року ОСОБА_1   уклала з ТОВ «Тандем Експерт» договір №22-07 з приводу виготовлення технічної документації із землеустрою щодо відновлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), переданої у власність ОСОБА_1 для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд на  АДРЕСА_1 .
На виконання вказаного договору та вимог Закону України «Про державний земельний кадастр» виготовлено технічну документацію.
Згідно з цією технічною документацією із землеустрою щодо відновлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), переданої у власність   ОСОБА_1 для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд на  АДРЕСА_1   визначені  та встановлені в натурі  (на місцевості)   межові знаки. Спеціалістами було виявлено, що поворотна точка земельної ділянки  АДРЕСА_4  знаходитися на території сусідньої ділянки на відстані 40 см від паркану по перпендикулярній лінії на південь, відповідно поворотна точка фізичної межі (літера Б) розташована на території земельної ділянки ОСОБА_1 на південь 1, 56 м на схід від поворотної точки № 6 згідно із  державним актом. Також було виявлено, що відстань до існуючої східної межі ділянки від межі ділянки згідно державного акту становить: 1,64 м у південній частині ділянки. Таким чином, загальна площа перекриття з сусідніми земельними ділянками становить 0,0005 га, (4,9 кв.м).
Складено акт встановлення (відновлення) та погодження межі земельної ділянки в натурі (на місцевості) і передачу на зберігання межових знаків, межі погоджені з суміжними землевласниками ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . Межа з ділянкою ОСОБА_2   не погоджена. Межові знаки довготривалого зберігання, якими закріплено поворотні точки межі земельної ділянки, у кількості 8 штук встановлені.
Встановлення  в натурі  межі  земельної  ділянки,  площею 0,0987 га , яка знаходиться  на  АДРЕСА_1 ,  що перебуває  у власності ОСОБА_1 ,  здійснено  за  допомогою  електронного  тахеометра  Trimble МЗ.
Відповідно до листів управління Держгеокадастру у Вишгородському районі Київської області №№ 22-139/0-83/6-16 та Д-523/0-126/6-16 від 26 лютого та 14 березня 2016 року ОСОБА_2   після 3-4 серпня 2013 року до Державного земельного кадастру документи, оформлені для нього  ТОВ «ЗемЮрКонсалтинг», для відновлення меж його земельної ділянки не подавав.
Відповідно до відомостей Державного земельного кадастру земельні ділянки, які належать ОСОБА_2   та ОСОБА_1 ,  не накладаються одна на одну, а мають спільну межу.
Згідно із листом Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру (Держгеокадастр) від 22 лютого 2016 року № Д-407/0-338/6-16 інженер-землевпорядник Нараєвський І. Д. , який відповідно до Державного реєстру сертифікованих інженерів-землевпорядників станом на 09 лютого 2016 року працює в ТОВ «ЗемЮрКонсалтинг», отримав кваліфікаційний сертифікат інженера-землевпорядника в Київському національному університеті будівництва і архітектури 11 грудня 2015 року № 010387. Станом на 03 серпня 2016 року у ТОВ «ЗемЮрКонсалтинг» апаратура супутникових радіонавігаційних систем не значилась.
У листі Держгеокадастру від 22 лютого 2016 року вих. №Д-407/0-338/6-16 зазначено, що станом на 3-4 серпня 2013 року інженер-розпорядник Нараєвський І. Д. не був сертифікованим інженером-землевпорядником, внаслідок чого не мав прав та обов`язків сертифікованого інженера землевпорядника.
За змістом листа від 08 грудня 2018 року № Д-8933/0-0.23-5483/6-17 відповідно до Державного реєстру сертифікованих інженерів-землевпорядників ОСОБА_8 отримав кваліфікаційний сертифікат інженера-геодезиста від 13 вересня 2013 року № 010929. У реєстрі апаратури супутникових радіонавігаційних систем геодезичного коду 9015 за товарною номенклатурою зовнішньоекономічної діяльності, що застосовуються під час проведення топографо-геодезичних, картографічних, аерофотознімальних, проектних, дослідницьких робіт і вишукувань та кадастрових зйомок, крім апаратури зазначеного типу Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України за ОСОБА_3 апаратура радіонавігаційних систем не значиться.
Згідно із актом № 168/109 перевірки дотримання вимог земельного законодавства, складеного 31 липня 2013 року Державною інспекцією сільського господарства в Київській області, у результаті перевірки встановлено, що станом на 31 липня 2013 року ОСОБА_1 виконала вимоги припису від 05 липня 2013 року № П53/103 винесла межі власної земельної ділянки в натурі (на місцевості). Технічна документація розроблена ТОВ «Тандем Експерт». Відповідно до матеріалів вказаної технічної документації суміжний землекористувач ОСОБА_2 самовільно зайняв частину земельної ділянки ОСОБА_1 , яка має державний акт на право приватної власності на землю серії І-КВ№052510, який зареєстровано в Книзі записів державних актів на праві приватної власності на землю від ЗО травня 2001 року за № 126. Площа самовільно зайнятої земельної ділянки 4,9 кв. м (а. с. 36-37, т. 1).
Аналогічний висновок про встановлення самовільного зайняття земельної ділянки ОСОБА_1 суміжний землекористувачем ОСОБА_2 площею самовільного зайняття 4,9 кв. м зазначено в листі Державної інспекції сільського господарства в Київській області від 25 жовтня 2013 року (а. с. 39-41, т. 1).
Встановлено,  що   в матеріалах справи  міститься схема  накладення  земельних  ділянок, з якої  вбачається,  що  площа   ділянки, що  передана  у власність  ОСОБА_1   згідно  державного  акта  становить  0,0987 га,  фактична  площа  ділянки  становить  0,964  га  (а.с.19, 121-123  т.1).
За таких обставин  суд першої  інстанції  дійшов  правильного висновку про те, що  права позивача  порушені  внаслідок  зведення  відповідачем  металевого  паркану,  який  частково  знаходиться на  земельній  ділянці позивача. 
Суд першої  інстанції  дав належну  правову оцінку   наданим  відповідачем  актам  про  встановлення  на  місцевості  зовнішньої   межіземельної ділянки від 03 серпня  2013 року  та відновлення  на  місцевості зовнішньої  межі   земельної ділянки  та передачу на зберігання  власнику земельної ділянки  від 04 серпня  2013 року,    схемі топографо-геодезичних робіт,  виготовленої  ФОП  ОСОБА_3 в лютому   2017 року, як неналежним доказам у справі.   
Клопотання   представника  відповідача  Дмитренка О. В.   від  13.08.2019 про  долучення  до  матеріалів справи нових доказів, які не  були подані  до  суду  першої  інстанції, а саме Технічної  документації  із землеустрою щодо  встановлення  меж  земельної ділянки в натурі  (на  місцевості), що  перебуває  у власності  ОСОБА_2   для  будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських  будівель і споруд в АДРЕСА_3 , виготовленої  у липні  2019  року  Державним  підприємством "Науково-дослідний та проектний інститут  землеустрою" не  підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно частини третьої статті 367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Стороною  відповідача  не наведено поважних причин, що об`єктивно перешкоджали йому подати вказані  докази суду першої інстанції під час розгляду справи, останнім  також  не доведено наявності виняткового випадку їх не подання до суду першої інстанції.
Дійшовши правильного  висновку про   доведеність   порушення  прав відповідача   з вини відповідача,  суд першої інстанції дійшов помилкового  висновку  про  те, що ОСОБА_1 пропустила   встановлений законом  строк позовної давності,  про застосування  наслідків спливу якого було заявлено стороною  відповідача.  
У статті 268 ЦК України наведено невичерпний перелік вимог, на які позовна давність не поширюється. У частині другій цієї статті передбачено, що законом можуть бути встановлені також інші вимоги, на які не поширюється позовна давність. Але в деяких випадках позовна давність не може поширюватись і на інші категорії вимог, хоча про це прямо й не зазначено у законі.
Так, позовна давність не може поширюватися на вимоги про усунення перешкод у здійсненні власником права користування та розпоряджання своїм майном, оскільки у такому разі йдеться про так зване триваюче правопорушення. Власник може пред`явити такий позов у будь-який час незалежно від того, коли почалося порушення його прав. Обов`язковою умовою негаторного позову є існування порушення прав власника на час пред`явлення такого позову.
Допоки особа є власником нерухомого майна, вона не може бути обмежена у праві звернутися до суду з позовом про усунення перешкод у здійсненні права користування та розпорядження цим майном. А тому негаторний позов може бути пред`явлений упродовж всього часу тривання відповідного правопорушення.          
Подібного висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 04 липня 2018 року у справі 653/1096/16-ц.
За таких обставин висновки суду першої інстанції  про  відмову в задоволенні  позову  з підстав пропуску строку  позовної давності зроблені  з неправильним застосуванням  норм  матеріального  права, що  у відповідності до  ст. 376  ЦПК  України  є  підставою  для  його  скасування  в частині  відмови в задоволенні позову  ОСОБА_1 до  ОСОБА_2    про  звільнення  самовільно  зайнятої земельної  ділянки  та ухвалення  в цій частині  нового  рішення  про  задоволення  позову.
У  відповідності до вимог  ст. 141  ЦПК  України з ОСОБА_2 на користь  ОСОБА_1 підлягають  стягненню судові витрати по сплаті  судового  збору  в розмірі  2 192,40  грн ( 487,20 грн +730,80 грн +974,40 грн).
Керуючись статтями 367, 374, 376, 381-383 ЦПК України суд 
 
 постановив:
 
Апеляційну скаргу   ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Вишгородського районного суду Київської області від 18 вересня 2018 року в частині  відмови в задоволенні позову  ОСОБА_1   до  ОСОБА_2    про  звільнення  самовільно  зайнятої земельної  ділянки скасувати.
Ухвалити в цій частині нове судове  рішення.
Позов  ОСОБА_1  до ОСОБА_2   про звільнення  самовільно  зайнятої  земельної ділянки  задовольнити.
 Зобов`язати ОСОБА_2   відновити стан  земельної ділянки ОСОБА_1 загальною  площею 0, 0987 га, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , цільове призначення якої - для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, кадастровий номер 3221882201:21:023:0113, який існував до порушення її прав щодо володіння, користування та розпорядження спірною земельною ділянкою, шляхом приведення її у придатний для використання стан, включаючи знесення споруди - паркану, від поворотної точки межі паркану ОСОБА_2   - літери «Б» на північний захід до точки «В» - довжиною 6 м та від поворотної точки межі паркану - літери «Б» на південний схід до точки «А» - довжиною 11,5 м з викорчовуванням фундаментних опорних стовпів паркану та  повернути їй, як власнику, 4,9 кв.м. спірної  земельної  ділянки  без  паркану  та його  залишків. 
Стягнути з ОСОБА_2 на користь  ОСОБА_1   судові витрати у розмірі  2 192,40  грн.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 
Повний текст постанови  складено  04.11.2021.
 
Суддя-доповідач:                                                             Г. М. Кирилюк
 
Судді:                                                                                І. М. Рейнарт                                
                                                                      
                                                                                          Т. А. Семенюк