ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2021 року	Львів	Справа № 140/4784/21 пров. № А/857/17010/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
головуючого судді          Шавеля Р.М.,
суддів                              Довгої О.І. та Кузьмича С.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 20.07.2021р. в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру, Головного управління Держгеокадастру у Волинській обл. про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на державній службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (суддя суду І інстанції: Денисюк Р.С., час та місце ухвалення рішення суду І інстанції: 20.07.2021р., м.Луцьк; дата складання повного тексту рішення суду І інстанції: не зазначена),-

В С Т А Н О В И В:

11.05.2021р. позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:
визнати протиправним та скасувати наказ Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру № 42-то від 20.04.2021р. «Про звільнення ОСОБА_1 »;
визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Держгеокадастру у Волинській обл. № 128-к від 20.04.2021р. «Про оголошення наказу Держгеокадастру від 20.04.2021р. № 42-то «Про звільнення ОСОБА_1 »;
поновити позивача на посаді начальника Головного управління Держгеокадастру у Волинській обл. з 20.04.2021р.;
стягнути з відповідача Головного управління Держгеокадастру у Волинській обл. на користь позивача ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 11505 грн. 78 коп., із відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів (а.с.1-3).

Розгляд справи здійснений судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) (а.с.20 і на звороті).

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 20.07.2021р. в задоволенні заявленого позову відмовлено (а.с.88-90).

Не погодившись з винесеним судовим рішенням, його оскаржив позивач ОСОБА_1 , який покликаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що в своїй сукупності призвело до помилкового вирішення справи, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, якою заявлений позов задовольнити (а.с.94-97).
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що відповідно до ст.40 КЗпП України працедавцю заборонено звільняти працівника у період його фактичної непрацездатності. Виключення становлять лише повна ліквідація підприємства чи відсутність працівника на робочому місці більше чотирьох місяців. Жоден із вказаних випадків немає місця в розглядуваній справі.
Також під час вирішення спору судом не враховані висновки Конституційного Суду України, які викладені в рішеннях від 04.09.2021р. у справі № 3-425/2018(6960/18), від 09.07.1998р. у справі № 12-рп/98, від 12.04.2012р. у справі № 9-рп/2012, щодо забезпечення гарантій працівників, з якими трудові відносини регулюються особливою формою трудового договору – контрактом.

Відповідачами Державною службою України з питань геодезії, картографії та кадастру, Головним управлінням Держгеокадастру у Волинській обл. скеровано до апеляційного суду відзиви на апеляційну скаргу, в яких останні вважають її необґрунтованою і такою, що не підлягає до задоволення. Наголошують на тому, що суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального та процесуального законодавства та ухвалив законне і справедливе судове рішення (а.с.117-120, 125-129).

Апеляційний розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження за правилами ст.311 КАС України без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та апеляційну скаргу в межах наведених у ній доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, з наступних підстав.

Як достовірно встановлено судом першої інстанції, 10.12.2020р. Державною службою України з питань геодезії, картографії та кадастру винесено наказ № 336-то «Про призначення ОСОБА_1 », яким позивача призначено з 15.12.2020р. на посаду начальника Головного управління Держгеокадастру у Волинській обл. (а.с.8).
10.12.2020р. між Держгеокадастром та ОСОБА_1 укладено контракт № 72 про проходження державної служби на період дії карантину, установленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2 (а.с.6-7).
У подальшому 15.12.2020р. Головним управлінням Держгеокадастру у Волинській обл. прийнято наказ № 229-к «Про оголошення наказу Держгеокадастру від 10.12.2020 № 336-то «Про призначення ОСОБА_1 » (а.с.9).
12.04.2021р. відповідачем Держгеокадастром скеровано ОСОБА_1 повідомлення про припинення дії контракту № 22-28-0.15-4307/2-21 (а.с.29).

Згідно із пп.9 п.11 Положення про Державну службу України з питань геодезії, картографії та кадастру, затв. постановою КМ України № 15 від 14.01.2015р., Голова Держгеокадастру призначає на посаду за погодженням з Міністром аграрної політики та продовольства та звільняє з посади керівників територіальних органів Держгеокадастру відповідно до законодавства про державну службу.
Відповідно до абз.1 п.9 Положення про Головне управління Держгеокадастру у Волинській обл., затв. наказом Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру № 308 від 17.11.2016р. (у редакції наказу Держгеокадастру № 53 від 20.02.2020р.) Головне управління очолює начальник, що призначається на посаду Головою Держгеокадастру за погодженням з Міністром розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України та звільняється з посади Головою Держгеокадастру.

Згідно листа Міністерства аграрної політики та продовольства України /Мінагрополітики/ № 37-35-23/1012 від 15.04.2021р. останнім відповідно до ст.18 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» погоджено звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Головного управління Держгеокадастру у Волинській обл. у зв`язку з поновленням на посаді державної служби особи, яка раніше її займала, згідно з п.1 ч.1 ст.88 Закону України «Про державну службу» (а.с.68).
Наказом Держгеокадастру № 42-то від 20.04.2021р. «Про звільнення ОСОБА_1 », останнього звільнено з посади та припинено дію контракту про проходження державної служби на період дії карантину, установленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2, № 72 від 10.12.2020р. у зв`язку з поновленням на посаді начальника Головного управління Держгеокадастру у Волинській обл. ОСОБА_2 (а.с.30).
Згідно наказу Головного управління Держгеокадастру у Волинській області № 128-к від 20.04.2021р. «Про оголошення наказу Держгеокадастру від 20.04.2021 року № 42-то «Про звільнення ОСОБА_1 » оголошено наказ Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру № 42-то від 20.04.2021р. «Про звільнення ОСОБА_1 ». Датою звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Головного управління Держгеокадастру у Волинській обл. слід вважати 20.04.2021р. Фінансовому управлінню відповідно до ст.ст.47, 116 КЗпП України та ст.24 Закону України «Про відпустки» провести розрахунок із ОСОБА_1 та виплатити компенсацію за 11 календарних дні щорічної основної відпустки за період роботи з 15.12.2020р. по 20.04.2021р. Виплатити ОСОБА_1 вихідну допомогу в розмірі середнього місячного заробітку відповідно до ст.44 КЗпП України (а.с.11).
Наказ Головного управління № 128-к від 20.04.2021р. «Про оголошення наказу Держгеокадастру від 20.04.2021 року № 42-то «Про звільнення ОСОБА_1 » надіслано на адресу електронної пошти позивача, що підтверджується Протоколом № 50 про доведення інформації або документів до відома державного службовця Головного управління Держгеокадастру у Волинській обл. від 20.04.2021р. о 16 год. 30 хв. (а.с.33).
Згідно наказу Держгеокадастру № 44-то від 21.04.2021р. «Про поновлення на посаді ОСОБА_2 » на виконання рішення суду останнього було поновлено на посаді начальника Головного управління Держгеокадастру у Волинській обл., починаючи з 30.10.2020р. (а.с.32).

Згідно з п.18 контракту про проходження державної служби на період дії карантину, установленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, № 72 від 10.12.2020р., його дія припиняється:
у разі закінчення строку, на який укладено цей контракт;
за ініціативою державного органу у разі невиконання або неналежного виконання завдань, визначених відповідно до абзацу третього пункту 6 цього контракту, протягом двох місяців підряд;
у разі припинення державної служби з підстав і в порядку, визначених частиною першою статті 83 Закону України «Про державну службу».
У разі припинення дії цього контракту з підстав, передбачених абзацом третім цього пункту, державний орган повідомляє особі про припинення цього контракту не пізніше ніж за п`ять робочих днів до такого припинення.
Припинення дії цього контракту є підставою для звільнення особи з посади начальника Головного управління Держгеокадастру у Волинській обл. (п.19) (а.с.6-7).

Відповідно до абз.3 п.18 контракту № 72 від 10.12.2020р. Державною службою України з питань геодезії, картографії та кадастру повідомлено позивача про припинення дії контракту не пізніше ніж за п`ять робочих днів до такого припинення, а саме 12.04.2021р. ОСОБА_1 надіслано повідомлення № 22-28-0.15-4307/2-21 про припинення дії контракту, у якому чітко зазначено, що 20.04.2021р. буде припинено дію вказаного контракту і звільнено позивача із займаної посади начальника Головного управління Держгеокадастру у Волинській обл. згідно п.1 ч.1 ст.88 Закону України «Про державну службу» у зв`язку із поновленням на посаді начальника Головного управління Держгеокадастру у Волинській обл. ОСОБА_2 (а.с.29).
Згідно з листом Головного управління Держгеокадастру у Волинській обл. № 32-3-0.7-2700/2-21 від 21.04.2021р. ОСОБА_1 повідомлено про звільнення та необхідність отримання трудової книжки в управлінні персоналом головного управління. Зазначений лист надіслано позивачу на адресу електронної пошти, що підтверджується Протоколом № 51 про доведення інформації або документів до відома державного службовця Головного управління Держгеокадастру у Волинській обл. від 21.04.2020р. о 16 год. 57 хв. (а.с.35, 36).
04.06.2021р. позивач ОСОБА_1 передав справи і довірене у зв`язку з виконанням посадових обов`язків майно ОСОБА_3 , про що складено акт передачі справ і майна від 04.06.2021р., який засвідчений начальником управління персоналом ОСОБА_4 та заступником начальника управління - начальником відділу роботи з персоналом управління персоналом ОСОБА_5 (а.с.38-39).

Станом на 21.04.2021р. позивач не отримав трудову книжку, так як з 20.04.2021р. по 30.04.2021р. перебував на лікарняному, що підтверджується листом непрацездатності серії АДФ № 135099 від 30.04.2021р. (а.с.15).
Відповідно до Книги обліку руху трудових книжок і вкладишів до них Головного управління Держгеокадастру у Волинській обл. ОСОБА_1 отримав трудову книжку 04.06.2021р., про що свідчить його особистий підпис (а.с.40-41).

Отже, наказ Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру № 42-то від 20.04.2021р. «Про звільнення ОСОБА_1 » прийнятий відповідно до п.1 ч.1 ст.88 Закону України «Про державну службу» та п.6 ст.40 КЗпП України, на виконання рішення Львівського окружного адміністративного суду від 23.02.2021р. у справі № 380/10049/20. 
Цим же наказом припинено дію контракту про проходження державної служби на період дії карантину, установленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2, № 72 від 10.12.2020р.
Звідси, підставою для звільнення позивача слугувало рішення Львівського окружного адміністративного суду від 23.02.2021р. у справі № 380/10049/20, доповідна записка Юридичного департаменту Держгеокадастру № 236/3-21-0.172 від 09.04.2021р., лист Мінагрополітики № 37-35-23/1012 від 15.04.2021р.

Відповідно до наказу Держгеокадастру № 44-то від 21.04.2021р. «Про поновлення на посаді ОСОБА_2 » ОСОБА_2 поновлений на посаді начальника Головного управління Держгеокадастру у Волинській обл. з 21.04.2021р.
Отже, днем звільнення ОСОБА_1 визначено 20.04.2021р., як і зазначено в листі Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру № 22-28-0.15-4307/2-21 від 12.04.2021р. (а.с.67).

Також остаточний розрахунок при звільненні ОСОБА_1 згідно наказу Головного управління Держгеокадастру у Волинській області № 128-к від 20.04.2021р. не був проведений, оскільки останній перебував на лікуванні з 20.04.2021р. по 30.04.2021р., що підтверджується наданим ним листком непрацездатності серія АДФ № 135099, виданим 30.04.2021р. КП «Луцькою центральною районною лікарнею» Підгайцівської сільської ради.
Відповідно до ч.2 ст.22 Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування» допомога по тимчасовій непрацездатності надається застрахованій особі у формі матеріального забезпечення, яке повністю або частково компенсує втрату заробітної плати (доходу). 
Згідно з абз.2 ч.2 ст.22 цього Закону допомога по тимчасовій непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов`язаної з нещасним випадком на виробництві та професійним захворюванням, перебування у закладах охорони здоров`я, а також на самоізоляції під медичним наглядом у зв`язку з проведенням заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), а також локалізацію та ліквідацію її спалахів та епідемій, виплачується Фондом застрахованим особам починаючи з шостого дня непрацездатності за весь період до відновлення працездатності або до встановлення медико-соціальною експертною комісією інвалідності (встановлення іншої групи, підтвердження раніше встановленої групи інвалідності) незалежно від звільнення, припинення підприємницької або іншої діяльності застрахованої особи в період втрати працездатності, у порядку та розмірах, встановлених законодавством. 
Згідно з абз.3 ч.2 ст.22 наведеного Закону оплата перших п`яти днів тимчасової непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов`язаної з нещасним випадком на виробництві, здійснюється за рахунок коштів роботодавця у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Головне управління Держгеокадастру у Волинській обл. провело оплату всіх належних ОСОБА_1 сум, у тому числі оплату перших п`яти днів тимчасової непрацездатності, 30.04.2021р. (а.с.43).

Приймаючи рішення по справі та відмовляючи у задоволенні заявленого позову, суд першої інстанції виходив з того, що приписи ст.40 КЗпП України щодо недопущення звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності містяться в абз.2 ч.2 ст.87 Закону№ 889-VIII «Про державну службу», згідно якого за державним службовцем, який втратив працездатність під час виконання посадових обов`язків, посада зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності.
Ці норми повинні застосовуватись при звільненні державного службовця з підстав, визначених ст.87 Закону України «Про державну службу».
У розглядуваному випадку позивача звільнено на підставі п.1 ч.1 ст.88 Закону України «Про державну службу», яка регламентує особливості припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення у зв`язку з поновленням на посаді державної служби особи, яка раніше її займала, а тому на думку суду, вказані норми КЗпП України не можуть бути застосовані до спірних правовідносин.
Нормами Закону України «Про державну службу» визначені додаткові підстави для припинення державної служби.
Відповідно до п.5 ч.1 ст.83 вказаного Закону державна служба припиняється у разі настання обставин, що склалися незалежно від волі сторін. Особливості припинення державної служби у зв`язку з обставинами, що склалися незалежно від волі сторін врегульовано ст.88 цього Закону, якою чітко законодавець врегулював питання припинення особою державної служби через поновлення на посаді державної служби особи, яка раніше її займала. Цією нормою не передбачено заборони на звільнення державного службовця під час лікарняного.
Також норма ст.88 зазначеного Закону не містить обов`язку власника щодо працевлаштування державного службовця на іншу роботу.
Отже, норма ст.40 КЗпП України щодо заборони звільнення працівника за ініціативою власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності не може поширювати свою дію на відносини припинення державної служби у зв`язку з обставинами, що склалися незалежно від волі сторін, які передбачені ст.88 Закону України «Про державну службу».
Крім того, суд дійшов висновку про те, що при звільненні позивача відповідачами дотримані вимоги контракту № 72 від 10.12.2020р., згідно якого його дія припиняється у разі припинення державної служби з підстав і в порядку, визначених ч.1 ст.83 Закону України «Про державну службу».
Відтак, суд прийшов до переконання про те, що звільнення позивача з посади відповідачами проведено у відповідності до норм Закону України «Про державну службу», а оскаржувані накази Держгеокадастру № 42-то від 20.04.2021р. «Про звільнення ОСОБА_1 » та Головного управління Держгеокадастру у Волинській обл. № 128-к від 20.04.2021р. «Про оголошення наказу Держгеокадастру від 20.04.2021 року № 42-то «Про звільнення ОСОБА_1 » є правомірними.
Також факт непроведення повного розрахунку із позивачем в день звільнення не може впливати на правомірність винесених наказів про звільнення.

Між тим, такі висновки суду першої інстанції не у повній мірі відповідають дійсним обставинам справи та вимогам чинного законодавства, з огляду на таке.

Частиною другою ст.19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України № 889-VIII від 10.12.2015р. «Про державну службу» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин) регулює відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходження та припинення.
За приписами ст.1 цього Закону державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави. Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.
Підстави для припинення державної служби визначено ч.1 ст.83 вказаного Закону, згідно з пунктом 5 якої державна служба припиняється у разі настання обставин, що склалися незалежно від волі сторін (стаття 88 цього Закону).
Підставами для припинення державної служби у зв`язку з обставинами, що склалися незалежно від волі сторін, відповідно до п.1 ч.1 ст.88 зазначеного Закону є поновлення на посаді державної служби особи, яка раніше її займала.

З аналізу норм чинного законодавства, яке регулює особливості проходження та припинення державної служби, вбачається, що підставою для припинення державної служби у зв`язку з обставинами, що склалися незалежно від волі сторін, є поновлення на посаді державної служби особи, яка раніше її займала, що передбачено п.1 ч.1 ст.88 Закону України «Про державну службу».

Пункт 3 частини другої ст.34 Закону України «Про державну службу» передбачає, що строкове призначення на посаду здійснюється у разі необхідності забезпечення організації та виконання завдань, що мають тимчасовий характер, з укладанням контракту про проходження державної служби (на посади державної служби категорій «Б» і «В»).
Відповідно до ст.31-1 наведеного Закону з особою, яка призначається на посаду державної служби, може бути укладено контракт про проходження державної служби відповідно до пункту 3 частини другої статті 34 цього Закону в порядку, що затверджується Кабінетом Міністрів України за поданням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.
Порядок призначення на посади державної служби з укладанням контракту про проходження державної служби, зокрема, визначає: 1) умови, за яких призначення на посаду державної служби може здійснюватися на умовах, передбачених контрактом; 2) обчислення строку проходження державної служби за контрактом та порядок набрання контрактом чинності; 3) види і порядок узгодження додаткових умов контракту; 4) порядок укладання контрактів; 5) відповідальність сторін та порядок вирішення спорів; 6) порядок продовження строку, зміни умов, припинення дії та розірвання контракту; 7) особливості укладання окремих контрактів.
Рішення про віднесення посади державної служби до посад, призначення на які здійснюється з укладанням контракту про проходження державної служби, приймається суб`єктом призначення або керівником державної служби до проведення конкурсу.
До істотних умов контракту належать: 1) місце роботи і посада державної служби; 2) спеціальні вимоги до осіб, які претендують на посаду державної служби; 3) дата набрання чинності та строк дії контракту; 4) права та обов`язки сторін; 5) завдання і ключові показники результативності, ефективності та якості їх виконання, строки їх виконання; 6) режим праці та відпочинку; 7) умови оплати праці; 8) відповідальність сторін та вирішення спорів; 9) підстави зміни умов, припинення дії та розірвання контракту.
За взаємною домовленістю сторони можуть визначити додаткові умови контракту про проходження державної служби.
При укладанні контракту про проходження державної служби не допускається звуження обсягу прав державного службовця, визначених цим Законом.
Умови контракту про проходження державної служби можуть передбачати виконання державним службовцем роботи дистанційно (поза приміщенням державного органу), у тому числі з можливістю віддаленого доступу за допомогою інформаційно-комунікаційних технологій.
При укладанні контракту про проходження державної служби з особою, яка призначається на посаду державної служби, державному органу заборонено змінювати істотні умови контракту, оприлюднені в оголошенні про проведення конкурсу.
Контракт про проходження державної служби укладається на строк до трьох років.
Контракт про проходження державної служби підписується державним службовцем та суб`єктом призначення або керівником державної служби і є невід`ємною частиною акта про призначення на посаду.
Контракт про проходження державної служби набирає чинності з дати, визначеної в акті про призначення на посаду як дата початку виконання посадових обов`язків.
Контракт про проходження державної служби укладається в письмовій формі у двох примірниках, які мають однакову юридичну силу. Один примірник контракту про проходження державної служби передається державному службовцю разом із копією акта про призначення на посаду, другий зберігається в особовій справі державного службовця.
Дія контракту про проходження державної служби припиняється:
1) у разі закінчення строку, на який укладено контракт;
2) за ініціативою державного службовця або за угодою сторін;
3) за ініціативою суб`єкта призначення або керівника державної служби - у разі невиконання або неналежного виконання державним службовцем умов контракту;
4) у разі припинення державної служби з підстав, визначених частиною першою статті 83 цього Закону.
Згідно із п.2 ч.1 ст.83 вказаного Закону державна служба припиняється у разі закінчення строку призначення на посаду державної служби (стаття 85 цього Закону).
Відповідно до ч.1 ст.85 наведеного Закону у разі призначення на посаду державної служби на певний строк державний службовець звільняється з посади в останній день цього строку.
У разі призначення на посаду державної служби з укладанням контракту про проходження державної служби державний службовець звільняється з посади в останній день строку дії контракту.

Звідси, однією із підстав припинення контракту на проходження державної служби наявність обставин припинення державної служби з підстав, визначених ч.1 ст.83 Закону України «Про державну службу».
Отже, така обставина як поновлення на посаді державної служби особи, яка раніше її займала, є підставою для припинення державної служби у зв`язку з обставинами, що склалися незалежно від волі сторін, що тягне за собою припинення контракту про проходження державної служби.

Таким чином, у зв`язку з поновленням на посаді начальника Головного управління Держгеокадастру у Волинській обл. Микичака Н.Я., у відповідачів були наявними правові підстави для звільнення ОСОБА_1 з посади та припинення дії контракту про проходження державної служби на період дії карантину, установленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2, № 72 від 10.12.2020р.

Стосовно дотримання гарантій трудового законодавства під час звільнення позивача колегія суддів враховує наступне.
У пункті 6 ч.1 ст.40 КЗпП України визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу.
Згідно з ч.2 ст.40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до п.11 Порядку призначення на посади державної служби на період дії карантину, установленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, затв. постановою КМ України № 290 від 22.04.2020р. (у редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин, втратив чинність на підставі постанови КМ України № 237 від 24.03.2021р.), у разі відсутності або відхилення суб`єктом призначення або керівником державної служби в державному органі кандидатур, запропонованих Комісією або конкурсною комісією за результатами процедур конкурсного відбору, у порядку, передбаченому пунктами 3-10 цього Порядку, суб`єкт призначення або керівник державної служби в державному органі може призначити на посаду державної служби особу шляхом укладення контракту про проходження державної служби на період дії карантину та до дня визначення суб`єктом призначення або керівником державної служби в державному органі переможця конкурсу.
Згідно з п.21 зазначеного Порядку строк дії контракту встановлюється на період дії карантину та до дня визначення суб`єктом призначення або керівником державної служби переможця за результатами конкурсного відбору відповідно законодавства.
Граничний строк перебування особи на посаді державної служби, призначення на яку відбулося шляхом укладення контракту, становить не більше двох місяців після відміни карантину, установленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Водночас, умови контракту № 72 від 10.12.2020р., який укладений з ОСОБА_1 , передбачають підстави його припинення, серед яких визначено обставини припинення державної служби з підстав і в порядку, визначених ч.1 ст.83 Закону України «Про державну службу».

Відтак, правильним є висновок суду першої інстанції про те, що дія таких трудових відносин позивача з відповідачем була обмежена у часі та неминуче повинна була припинитися за звичайних умов, тобто, після завершення дії карантину та визначення суб`єктом призначення або керівником державної служби переможця за результатами конкурсного відбору відповідно законодавства. Водночас, припинення таких відносин могло відбутися й за інших обставин, в тому числі, з підстав і в порядку, визначених ч.1 ст.83 Закону України «Про державну службу».

Отже, строк дії трудових відносин (строк призначення на посаду державної служби) між позивачем і відповідачами визначався настанням юридичного факту - на період дії карантину та до визначення суб`єктом призначення або керівником державної служби переможця за результатами конкурсного відбору відповідно законодавства, при цьому сторонами були обумовлені й інші випадки припинення контракту, зокрема, припинення державної служби в порядку ч.1 ст.83 Закону України «Про державну службу», зокрема, у разі настання обставин, що склалися незалежно від волі сторін, зокрема, поновлення на посаді державної служби особи, яка раніше її займала.
Хоча наведений випадок є безсумнівним свідченням дострокового припинення дії контракту, однак відповідач не мав обов`язку щодо влаштування позивача на іншу роботу, оскільки останній при прийнятті на посаду погодився виконувати відповідні обов`язки тимчасово та усвідомлював наслідки такої згоди, а саме припинення трудових відносин після закінчення дії карантину або в окремо окреслених випадках.

Водночас, висловлена Верховним Судом правова позиція про те, що у розумінні приписів п.1 ч.1 ст.88 Закону України «Про державну службу» та ч.2 ст.40 КЗпП України звільнення працівника допускається лише після надання роботодавцем пропозицій щодо всіх наявних вакансій, на які може претендувати працівник, та у разі відмови працівника від запропонованих посад, не стосується відносин державної служби згідно строкового контракту, передбаченого Порядком призначення на посади державної служби на період дії карантину, установленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, затв. постановою КМ України № 290 від 22.04.2020р.

Під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_1 перебував на лікуванні з 20.04.2021р. по 30.04.2021р., що підтверджується наданим ним листком непрацездатності серія АДФ № 135099, виданим 30.04.2021р. КП «Луцькою центральною районною лікарнею» Підгайцівської сільської ради.
Також Головне управління Держгеокадастру у Волинській обл. провело оплату всіх належних ОСОБА_1 сум, у тому числі оплату перших п`яти днів тимчасової непрацездатності, 30.04.2021р.

За приписами ч.3 ст.40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 частини першої статті 40 КЗпП України та у випадку повної ліквідації підприємства, установи, організації).
Таким чином, відносини державної служби з позивачем були припинені 20.04.2021р., тобто, у період, коли він був тимчасово непрацездатним (листок непрацездатності серії АДФ № 135099, період непрацездатності - з 20.04.2021р. до 30.04.2021р., стати до роботи - з 01.05.2021р., причина непрацездатності – захворювання загальне).

Рішенням Конституційного Суду України від 04.09.2019р. № 6-р(II)/2019 визнано такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), положення ч.3 ст.40 КЗпП України.
Конституційний Суд України зазначив, що не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватися з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів. Положеннями частини третьої статті 40 КЗпП України закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці. Отже, нерозповсюдження такої вимоги на трудові правовідносини за контрактом є порушенням гарантій захисту працівників від незаконного звільнення та ставить їх у нерівні умови порівняно з працівниками інших категорій.
Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення частини третьої статті 40 КЗпП України є такими, що поширюються на усі трудові правовідносини та не суперечать Конституції України.

Отже, звільнення позивача у період тимчасової непрацездатності свідчить про порушення гарантій, передбачених трудовим законодавством.

Приписами частини першої ст.235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

У постанові від 15.09.2020р. в справі № 205/4196/18 Велика Палата Верховного Суду зробила правовий висновок про те, що в разі порушення гарантії, встановленої частиною третьою статті 40 КЗпП України, негативні наслідки необхідно усувати шляхом зміни дати звільнення позивача, визначивши датою припинення трудових відносин перший день після закінчення періоду тимчасової непрацездатності (відпустки).
Відповідну позицію неодноразово висловлював і Верховний Суд, зокрема, у постановах від 13.11.2019р. в справі № 545/1151/16-ц, від 11.12.2019р. в справі № 522/3410/15-ц, від 29.01.2020р. в справі № 320/7991/16, від 11.06.2020р. в справі № 481/1043/17, від 08.07.2020р. в справі № 752/11686/18, від 22.12.2020р. в справі № 127/33517/18, від 03.02.2021р. в справі № 752/1880/19, від 28.07.2021р. в справі № 305/335/20, від 19.08.2021р. в справі № 300/1126/19 та від 08.09.2021р. в справі № 265/5327/20.

Відтак, ураховуючи, що оскаржувані наказ Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру № 42-то від 20.04.2021р. «Про звільнення ОСОБА_1 » та наказ Головного управління Держгеокадастру у Волинській обл. № 128-к від 20.04.2021р. «Про оголошення наказу Держгеокадастру від 20.04.2021 року № 42-то «Про звільнення ОСОБА_1 » у частині підстави звільнення позивача є правомірними, проте ними звільнено ОСОБА_1 20.04.2021р., тобто у період його тимчасової непрацездатності, порушення прав позивача, а саме його звільнення у день тимчасової непрацездатності, може бути усунено судом шляхом зміни дати звільнення, тобто визначення дати припинення трудових відносин у перший робочий день після закінчення періоду непрацездатності – 01.05.2021р. (день, коли ОСОБА_1 указано стати до роботи відповідно до листка непрацездатності).
Покликання позивача на тривалість періоду тимчасової непрацездатності до 25.05.2021р. (зворот а.с.133) колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки будь-яких підтверджуючих документів останнім не представлено.

Отже, правові підстави для поновлення позивача на раніше займаній посаді немає, оскільки, з огляду на зазначене, відсутні підстави для поновлення позивача на роботі, тобто для продовження відносин державної служби.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Виходячи зі змісту ч.1 ст.235 КЗпП України, оплата вимушеного прогулу має місце у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою.
Системний аналіз і тлумачення приписів ст.235 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що вимушений прогул - це час, упродовж якого працівник з вини роботодавця не мав змоги виконувати трудові функції. При цьому причиною виникнення вимушеного прогулу може стати звільнення без законної підстави, що перешкоджає виконанню працівником трудової функції, обумовленої трудовим договором, неправильне формулювання причини звільнення у трудовій книжці чи затримка видачі з вини роботодавця трудової книжки, що перешкоджає працівникові реалізувати своє право на працю в іншого роботодавця.
Водночас пряма заборона на звільнення у період тимчасової непрацездатності, закріплена у ч.3 ст.40 КЗпП України, є самостійною гарантією, яку не варто ототожнювати з підставами звільнення. Іншими словами, звільнення працівника у період тимчасової непрацездатності, за наявності на те законних підстав для звільнення (як-то порушення умов трудового договору, закінчення строку трудового договору тощо), свідчить про порушення гарантії, передбаченої частиною 3 ст.40 КЗпП України, а не про відсутність законних підстав для звільнення.
Вимушеності прогулу надають протиправні дії чи бездіяльність роботодавця, унаслідок яких працівник позбавляється права виконувати трудові обов`язки й отримувати за це заробітну плату. Тобто працівник не може вийти на роботу та реалізовувати належне йому право на працю й оплату праці через винні дії (бездіяльність) роботодавця.

В трудовому праві превалює підхід, за яким вимушений прогул визначають як час, протягом якого працівник з вини роботодавця був позбавлений можливості працювати, тобто виконувати трудові функції, обумовлені договором.
Таким чином, виплата середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу законодавцем пов`язується із певними діяннями роботодавця, наслідком яких стала неможливість працівника належним чином реалізовувати своє право на працю.
Вичерпний перелік підстав виплати працівникові середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу визначено ст.ст.235, 236 КЗпП України і вони не підлягають розширеному тлумаченню.

Отже, оплата вимушеного прогулу в установлених указаними статтями КЗпП України випадках є мірою матеріальної відповідальності роботодавця за порушення права працівника на працю. Підставою матеріальної відповідальності роботодавця є трудове майнове правопорушення, тобто, винне протиправне порушення роботодавцем своїх трудових обов`язків, унаслідок чого заподіюється майнова шкода працівникові.
Така правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 03.02.2021р. в справі № 752/1880/19, у якій зроблено висновки про те, що у випадках зміни дати звільнення відсутній склад трудового майнового правопорушення, тобто підстава і умови матеріальної відповідальності роботодавця. Причинами того, що працівник не виконував свої трудові обов`язки і не отримував заробітну плату, є тимчасова непрацездатність, а не винні дії (бездіяльність) роботодавця.
Зміна дати звільнення не є вимушеним прогулом, за який працівникові виплачується середній заробіток, розмір якого обчислюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затв. постановою КМ України № 100 від 08.02.1995р.

У разі зміни дати звільнення середній заробіток за весь час вимушеного прогулу не виплачується, а працівникові за його заявою чи за позовом до суду за період тимчасової непрацездатності виплачується допомога з тимчасової непрацездатності відповідно до Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування».
Відповідні висновки викладені Верховним Судом у постановах від 16.12.2020р. в справах № 461/7292/17, № 761/36220/17 та від 08.09.2021р. в справі № 265/5327/20.

З огляду на наведене, позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення із Головного управління Держгеокадастру у Волинській обл. середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволенню не підлягають.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до переконливого висновку про те, що заявлений позов є частково підставним та обґрунтованим, а тому підлягає до часткового задоволення шляхом зміни дати звільнення ОСОБА_1 та припинення дії контракту про проходження державної служби з 20.04.2021р. на 01.05.2021р.; решта позовних вимог не підлягає до задоволення за безпідставністю, з вищенаведених мотивів.

За правилами ст.139 КАС України підстав для розподілу судових витрат у цій справі немає.

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про неправильне застосування норм матеріального права (незастосування закону, який підлягав застосуванню), що призвело до неправильного вирішення справи, через що рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про часткове задоволення заявленого позову, з вищевикладених мотивів.
При цьому, колегія суддів вважає за необхідне скасувати рішення суду в повному обсязі, оскільки його висновки в частині відмови у задоволенні заявленого позову не відповідають вимогам закону, а також виходячи із процесуальної неможливості усунути такі недоліки судового рішення шляхом його часткового скасування або зміни.

Керуючись ст.139, ч.4 ст.229, ст.311, п.2 ч.1 ст.315, ст.316, п.4 ч.1 ст.317, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 20.07.2021р. в адміністративній справі № 140/4784/21 скасувати та прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Змінити дату звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Головного управління Держгеокадастру у Волинській обл. та припинення дії контракту про проходження державної служби на період дії карантину, установленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, № 72 від 10.12.2020р., відповідно до ч.1 ст.88 Закону України «Про державну службу» та п.6 ст.40 КЗпП України, з 20 квітня 2021 року на 01 травня 2021 року.
В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена у касаційному порядку у випадках, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	Р. М. Шавель 	
судді	 	О. І. Довга 	
 	 	С. М. Кузьмич  	
Дата складання повного тексту судового рішення: 03.11.2021р.