справа № 991/2461/20
провадження № 11-сс/991/6/21
слідчий суддя:  ОСОБА_1 
доповідач: ОСОБА_2 

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2021 року                                                                         місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі особи, якою подано апеляційну скаргу – захисника ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 , 

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання прокурора про закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 – захисника ОСОБА_8 , підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України у кримінальному провадженні № 52017000000000361, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.06.2017 року, на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12.10.2020 р. про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, -
в с т а н о в и л а:
В провадженні Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з 21 жовтня 2020 року перебуває апеляційна скарга адвоката ОСОБА_6 – захисника підозрюваної ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12.10.2020 р. про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (т. 6 а.с. 65). 
В судовому засіданні 26 листопада 2020 року на підставі поданих сторонами провадження документів колегією суддів встановлено, що з 28 серпня 2020 року ОСОБА_8 знята з місця реєстрації в м. Києві, відомості про підтвердження місця її реєстрації за іншою адресою в Україні відсутні, натомість в матеріалах провадження наявні копії документів, які підтверджують її проживання в Державі Ізраїль. У зв`язку з викладеним, постановлено здійснювати повідомлення ОСОБА_8 у порядку, передбаченому ч. 7 ст. 135 КПК України, як такої, що проживає за кордоном. При цьому, колегія суддів погодилась з доводами прокурора про те, що ОСОБА_8 оголошена у міжнародний розшук, а тому дійшла висновку про можливість розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу за відсутності підозрюваної, як це передбачено ч. 6 ст. 193 КПК України (т. 6 а.с. 187-190).
З метою належного повідомлення підозрюваної, на адресу Міністерства юстиції України в порядку міжнародного співробітництва у відповідності до ст. 548 КПК України судом неодноразово (зокрема, 17 грудня 2020 року, 12 березня 2021 року, 19 травня 2021 та 22 жовтня 2021 року) направлялись запити (доручення) про вручення судових повісток про виклик в судові засідання підозрюваної ОСОБА_8 , яка на даний час проживає в м. Єрусалим, Держава Ізраїь,.
Однак, вказані судові доручення з незалежних від суду причин залишились невиконаними, внаслідок чого судові засідання, призначені на 22 жовтня 2020 року, 30 жовтня 2020 року, 17 листопада 2020 року, 26 листопада 2020 року, 03 лютого 2021 року, 15 лютого 2021 року, 15 квітня 2021 року, 22 квітня 2021 року, 29 квітня 2021 року, 20 липня 2021 року, 17 серпня 2021 року та 21 вересня 2021 року, були відкладені (т. 6 а.с. 104, 144, 170-172, 187-190, 241-242, т. 7 а.с. 2-4, 32-33, 44, 63-65, 103, 123, 164-165). 
22 листопада 2021 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі – САП) Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 надійшло клопотання про закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на оскаржувану ухвалу слідчого судді, яке з посиланням на правову позицію Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, висловлену в ухвалі від 20.09.2021 р. у справі № 991/5913/21, обґрунтовано тим, що рішення про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного, якого оголошено в міжнародний розшук, постановлене слідчим суддею в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України, за своєю правовою природою є дозволом на затримання останнього з метою приводу, що передбачено ч. 3 ст. 187 КПК України. За висновком Верховного Суду, ухвала слідчого судді, постановлена в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України, у відповідності до ч. ч. 1, 2 ст. 309 КПК України не підлягає апеляційному оскарженню. Враховуючи, що у даному випадку апеляційну скаргу захисника вже було призначено до розгляду, однак після відкриття апеляційного провадження встановлено, що останнє відкрите помилково, апеляційний суд має постановити ухвалу про закриття апеляційного провадження, що відповідає позиції Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у справі № 569/17036/118 (т. 7 а.с. 201-203). 
В судовому засіданні 08 грудня 2021 року прокурор САП ОСОБА_7 підтримав клопотання про закриття апеляційного провадження з підстав, викладених у ньому. 
Захисник ОСОБА_6 заперечив проти задоволення вказаного клопотання та зауважив про його передчасність, оскільки від компетентних органів Держави Ізраїль не надійшли відповідні документи про вручення підозрюваній повістки про виклик для розгляду вказаного провадження. 
Підозрювана  ОСОБА_8 в судове засідання не з`явилась. Відповідно до листа заступника директора Департаменту - начальника Управління міжнародної правової допомоги Департаменту міжнародного права Міністерства юстиції України ОСОБА_9 від 27.10.2021 р., запити Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду про вручення ОСОБА_8 виклику в судові засідання на 03.02.2021, 15.02.2021, 24.02.2021, 15.04.2021, 22.04.2021, 29.04.2021, 20.07.2021, 17.08.2021 та 16.09.2021 були направлені з листами Міністерства юстиції України від 17.02.2021 р, від 16.03.2021 р. та від 01.06.2021 р. на розгляд компетентних органів Держави Ізраїль на підставі Європейської конвенції про взаємну допомогу у кримінальних справах 1959 року. У зв`язку з відсутністю відповіді від компетентних органів Держави Ізраїль, 08.02.2021 року, а в подальшому повторно - 27.04.2021 року та 15.10.2021 року Міністерство юстиції України зверталось до Міністерства юстиції Держави Ізраїль з проханням проінформувати про результати виконання вказаних запитів, втім, відомості про результати їх виконання наразі відсутні (т. 7 а.с. 199).
Зазначене свідчить про вжиття судом всіх необхідних та можливих заходів щодо повідомлення ОСОБА_8 про судові засідання у порядку, передбаченому ч. 7 ст. 135 КПК України, як особи, яка проживає за кордоном. У зв`язку з тривалим невиконанням судових доручень, розгляд апеляційної скарги відкладався дванадцять разів. Крім того, колегія суддів враховує, що особою, яка подала апеляційну скаргу, є захисник підозрюваної – адвокат ОСОБА_6 , який продовжує надавати правову допомогу  ОСОБА_8 , підтримує з нею комунікацію та обізнаний про стан провадження, а також те, що апеляційна скарга останнього перебуває в провадженні Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з 21 жовтня 2020 року.
При цьому, колегія суддів також виходить з необхідності дотримання розумних строків розгляду, що є однією з загальних засад кримінального провадження, та сталої позиції Європейського суду з прав людини, за якою розумність строків розгляду слід оцінювати у світлі конкретних обставин справи та з урахуванням таких критеріїв, як складність справи, поведінка заявника та відповідних органів (рішення ЄСПЛ від 12.03.2009 р. у справі «Вергельський проти України» Vergelskyy v. Ukraine, заява № 19312/06).
У даному випадку, суд забезпечив реалізацію учасниками судового процесу наданих їм процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, та дотримався засад рівності всіх учасників процесу перед законом і судом, змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Отже, з урахуванням забезпечення участі захисника в апеляційному розгляді право ОСОБА_8 на захист не порушено, а тому за викладених обставин неявка підозрюваної не перешкоджає розгляду клопотання прокурора про закриття апеляційного провадження.
Заслухавши доводи прокурора та захисника, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість поданого прокурором клопотання та необхідність його задоволення, з огляду на таке. 
Питання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є особливим порядком попереднього вирішення питання про застосування до особи запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Відповідно до ч. 6 ст. 193 КПК України, слідчий суддя розглядає клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та може обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного лише у разі доведення прокурором наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, а також наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором та/або оголошений у міжнародний розшук. У випадку, якщо слідчий суддя прийме рішення про тримання під вартою особи, оголошеної в міжнародний розшук, після затримання такої особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя за участю підозрюваного має розглянути питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.
Отже, у разі оголошення особи у міжнародний розшук, КПК України встановлює процедуру, за якою спочатку може бути розглянуте за відсутності підозрюваного клопотання про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а наступним етапом, після затримання підозрюваного (не пізніш як через 48 годин з часу його доставки до місця кримінального провадження) - слідчий суддя розглядає за його участю клопотання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід. 
Використані формулювання свідчать про те, що в умовах переховування підозрюваного від органу досудового розслідування та оголошення у зв`язку з цим його у міжнародний розшук, положення КПК України розрізняють процедури обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, та застосування обраного запобіжного заходу. 
На відміну від процедури застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, при вирішенні питання про його обрання не досліджується можливість застосування менш суворого запобіжного заходу, оскільки тримання під вартою – це єдиний запобіжний захід, передбачений в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України. Питання про більш м`який запобіжний захід відносно підозрюваного стає предметом дослідження при застосуванні запобіжного заходу після його затримання і доставлення до слідчого судді. 
Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуваною ухвалою слідчого судді від 12.10.2020 р. за клопотанням старшого детектива – заступника керівника Першого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_10 , погодженим із прокурором у кримінальному провадженні – начальником шостого відділу управління САП Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 , підозрюваній ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, та визначено, що після затримання останньої не пізніше як через 48 (сорок вісім) годин з часу її доставки до місця кримінального провадження питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід підлягає розгляду слідчим суддею, судом за її участю у встановленому законом порядку.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, захисником підозрюваної подано апеляційну скаргу, в якій ставиться питання про скасування ухвали слідчого судді та постановлення нової, про відмову у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. В обґрунтування апеляційної скарги та доповнень до неї зазначено, що оскаржувана ухвала слідчого судді постановлена з істотним порушенням норм процесуального права, суперечить вимогам як чинного законодавства, так й усталеній практиці Європейського суду з прав людини, а висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам справи та дослідженим доказам. 
Ухвалою судді-доповідача від 21.10.2020 р. апеляційну скаргу призначено до розгляду (т. 6 а.с. 95). 
Призначаючи апеляційну скаргу до розгляду, суд апеляційної інстанції керувався приписами ч. 6 ст. 9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження, визначених ч. 1 ст. 7 КПК України, однією з яких є забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (п. 17 ч. 1 ст. 7 КПК України), та правовою позицією, викладеною у постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у справі № 483/1186/16-к від 13.12.2018 р., щодо можливості оскарження ухвал слідчих суддів про обрання запобіжного заходу, постановлених в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України, через тотожність термінів «застосування запобіжного заходу» та «обрання запобіжного заходу». 
Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
З урахуванням вищевикладеної позиції Верховного Суду, апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 була призначена до апеляційного розгляду. 
Втім, як вже зазначалось вище, 22 листопада 2021 року від прокурора САП ОСОБА_7 надійшло клопотання про закриття апеляційного провадження за вищевказаною апеляційною скаргою, яке обґрунтовано зміною позиції Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду щодо неможливості оскарження ухвал слідчих суддів, зокрема, про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного, якого оголошено в міжнародний розшук, постановлених в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України. 
Виходячи зі змісту ст. ст. 4341- 4342 КПК України та ст. ст. 13, 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», можна зробити висновок, що кримінальним процесуальним законом визначені процесуальні механізми забезпечення єдності судової практики, які полягають у застосуванні спеціальної процедури відступу від висновків щодо застосування норм права, викладених у раніше постановлених рішеннях Верховного Суду. 
Логіка побудови й мета існування цих процесуальних механізмів указує на те, що в цілях застосування норм права в подібних правовідносинах за наявності протилежних правових висновків суду касаційної інстанції слід виходити з того, що висновки, які містяться в судових рішеннях судової палати Касаційного кримінального суду, мають перевагу над висновками колегії суддів, висновки об`єднаної палати Касаційного кримінального суду - над висновками палати чи колегії суддів цього суду, а висновки Великої Палати Верховного Суду - над висновками об`єднаної палати, палати й колегії суддів Касаційного кримінального суду (постанова Верховного Суду у справі № 130/1001/17 від 13.02.2019 р.).
Крім того, за наявності протилежних правових висновків з тотожних правових питань, що містяться в рішеннях, постановлених судами одного рівня (в даному випадку різними колегіями суддів Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду), обираючи, якому з них слід віддати перевагу, доцільно застосувати принцип lex posterior derogat legi priori (лат. «пізнішим законом відміняється більш ранній»), тобто враховувати саме останню правову позицію суду. Такий підхід відповідає позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 30.01.2019 р. (справа № 755/10947/17).
Таким чином, застосовуючи зазначений вище підхід до вирішення колізії у питанні правозастосування протилежних за змістом висновків суду одного рівня у тотожних справах, колегія суддів доходить висновку про неможливість продовження апеляційного розгляду, оскільки у даному випадку має бути врахована остання за часом постановлення правова позиція касаційного суду, що викладена в ухвалі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 20.09.2021 р. у справі № 991/5913/21.
Дійсно, частина 6 ст. 193 КПК України передбачає, що слідчий суддя обирає запобіжний захід у вигляді тримання під вартою за відсутності підозрюваного, обвинуваченого у разі доведення прокурором наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, а також наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук.
У такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.
Кримінальний процесуальний закон розрізняє обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, яке здійснюється за відсутності підозрюваного у разі оголошення його в міжнародний розшук, і застосування цього запобіжного заходу, що здійснюється за участю підозрюваного після його затримання і доставки до місця кримінального провадження.
Наведене свідчить про те, що ухвалене в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України судове рішення про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного, який оголошений в міжнародний розшук, за своєю правовою природою є дозволом на затримання підозрюваного з метою приводу, що передбачено ч. 3 ст. 187 КПК України, і відрізняється від останнього тільки тим, що підозрюваний знаходиться за межами України. 
На підставі такого рішення до підозрюваного не застосовується запобіжний захід, він не може утримуватися під вартою. Відповідне клопотання розглядається слідчим суддею в судовому засіданні за участю прокурора. Розмір застави у випадку його задоволення не визначається.
Будь-яке інше тлумачення положень ч. 6 ст. 193 КПК України суперечитиме завданням кримінального провадження, зокрема, швидкому, повному та неупередженому розслідуванню кримінальних правопорушень, оскільки унеможливить забезпечення прибуття особи, яка переховується від органів досудового слідства та суду за межами України, для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.
Згідно з ч. 1 ст. 309 КПК України, під час досудового розслідування в апеляційному порядку можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді про відмову у наданні дозволу на затримання; застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або відмову в його застосуванні.
Ухвала слідчого судді про дозвіл на затримання особи з метою приводу, а відповідно і ухвала про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційному оскарженню не підлягають.
Законодавче обмеження можливості апеляційного оскарження цих ухвал не порушує право особи на доступ до правосуддя, закріплене у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, та є пропорційним легітимній меті щодо ефективного розслідування кримінальних правопорушень, забезпечення можливості притягнення до відповідальності особи, яка переховується від органів досудового слідства та суду.
При обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою слідчий суддя надає дозвіл на затримання такої особи, після чого суд не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження, розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу або його заміну більш м`яким запобіжним заходом, що повністю відповідає вимогам п. 4 ст. 5 Конвенції, який покладає на суд обов`язок без зволікання встановити законність затримання особи і прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.
Отже, доводи клопотання прокурора про неможливість апеляційного оскарження ухвали слідчого судді від 12.10.2020 р. є слушними. 
Якщо після відкриття апеляційного провадження буде встановлено, що воно відкрите за апеляційною скаргою на рішення, яке не підлягає апеляційному оскарженню, апеляційний суд має постановити ухвалу про закриття апеляційного провадження.
Саме така правова позиція викладена в ухвалі Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19.02.2019 р. (справа № 569/17036/118, провадження № 51-598кмо19).
Враховуючи, що після відкриття даного апеляційного провадження колегією суддів встановлено, що згідно з позицією касаційного суду, викладеною в ухвалі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 20.09.2021 р. (справа № 991/5913/21), ухвала слідчого судді від 12.10.2020 р. про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, постановлена в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України, не може бути предметом окремого апеляційного оскарження, клопотання прокурора є обґрунтованим та підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 369-372, 399, 418, 419, 532 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Клопотання прокурора – задовольнити.
Провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 – захисника підозрюваної ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12.10.2020 р. про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою - закрити.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя                                                                              ОСОБА_2 

судді                                                                          ОСОБА_3 
                                                                       
                                                                        ОСОБА_4