ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

          13 жовтня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 340/2624/21	

 Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

 головуючого  судді  Панченко О.М. (доповідач),
 суддів:                        Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,     

розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 
на ухвалу Кіровоградського окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року (м. Кропивницький, суддя Кравчук О.В.) у справі № 340/2624/21 
за позовом ОСОБА_1 
до Одеської міської ради, Виконавчого комітету Одеської міської ради                 
про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії, - 
встановив:
27 травня 2021 року позивач звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:
1) визнати протиправною бездіяльність відповідача - Одеської міської ради, яка проявилась у відсутності контролю за діяльністю виконавчого комітету Одеської міської ради щодо контролю та координації діяльності Управління капітального будівництва Одеської міської ради щодо:
- відселення мешканців «плями забудови» по АДРЕСА_1 , обмеженої вулицею Малиновського, пров. Хвойний, вул. Багрицького та Люстдорфської дороги;
- здійснення викупу нерухомого майна, розташованого на зазначених земельних ділянках, відведених під забудову по АДРЕСА_1 , обмеженого АДРЕСА_2 та Люстдорфської дороги (порушення вимог п. 30 статті 26 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні” - вирішення питань про придбання в установленому законом порядку приватизованого майна);
- здійснення належного контролю за дотриманням договірних зобов`язань за договором забудовниками, діяльність яких пов`язана із залученням коштів фізичних осіб у будівництво багатоквартирних житлових будинків - за інвестиційно-підрядним договором, укладеним 6 серпня 2003 року Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ «Златоград» (п.п. 7 п. б ч. 1 ст. 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»);
- здійснення роботи, пов`язаної із завершенням будівництва житлового комплексу «Золоте Руно» по АДРЕСА_1 , обмеженого вулицею Малиновського, пров. Хвойний, вул. Багрицького та Люстдорфської дорозі, що супроводжувався із залученням коштів фізичних осіб, у зв`язку з неспроможністю забудовника ТОВ «Злотоград» продовжувати таке будівництво;
2) визнати протиправною бездіяльність відповідача - виконавчого комітету Одеської міської ради, яка проявилась у відсутності контролю та координації діяльності Управління капітального будівництва Одеської міської ради щодо:
- відселення мешканців «плями забудови» по вул. Малиновського, МН «Д», обмеженої вулицею Малиновського, пров. Хвойний, вул. Багрицького та Люстдорфської дороги;
- здійснення викупу нерухомого майна, розташованого на зазначених земельних ділянках, відведених під забудову по вул. Малиновського, МН «Д», обмежених вулицею Малиновського, пров. Хвойний, вул. Багрицького та Люстдорфської дороги (порушення вимог п. 30 статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" - вирішення питань про придбання в установленому законом порядку приватизованого майна );
- здійснення належного контролю за дотриманням договірних зобов`язань за договором забудовниками, діяльність яких пов`язана із залученням коштів фізичних осіб у будівництво багатоквартирних житлових будинків - за інвестиційно-підрядним договором, укладеним 6 серпня 2003 року Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ «Златоград» (п.п. 7 п. б ч. 1 ст. 31 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні");
- здійснення роботи, пов`язаної із завершенням будівництва житлового комплексу «Золоте Руно» по вул. Малиновського, МН «Д», обмеженого вулицею Малиновського, пров. Хвойний, вул. Багрицького та Люстдорфської дорозі, що супроводжувався із залученням коштів фізичних осіб, у зв`язку з неспроможністю забудовника ТОВ «Злотоград» продовжувати таке будівництво;
3) зобов`язати відповідача - виконавчий комітет Одеської міської ради, розробити та подати на розгляд Одеської міської ради програму завершення будівництва житлового комплексу "Золоте Руно" по вул. Малиновського, МН «Д» та Люстдорфської дорозі, що супроводжується із залученнями коштів фізичних осіб, у зв`язку з неспроможністю забудовника ТОВ «Златоград» продовжувати таке будівництво;
4) зобов`язати відповідача - Одеську міську раду прийняти рішення про затвердження програми завершення будівництва житлового комплексу «Золоте Руно» по вул. Малиновського, МН «Д», обмеженого вулицею Малиновського, пров. Хвойний, вул. Багрицького та Люстдорфської дорозі, що супроводжується із залученнями коштів фізичних осіб, у зв`язку з неспроможністю забудовника ТОВ «Златоград» продовжувати таке будівництво.
Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року відмовлено позивачу у відкритті провадження у справі. Позивачу роз`яснено, що даний спір підлягає розгляду в поряду цивільного (господарського) судочинства.
Не погодившись із ухвалою суду першої інстанції, позивач оскаржив його в апеляційному порядку, посилаючись на порушення норм процесуального права.
В апеляційній скарзі позивач зазначає, що правовими підставами для задоволення судом заявлених позовних вимог є норми Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», на які позивач посилається в позовній заяві. Відповідачі є суб`єктами владних повноважень. Позивач звернувся до суду з даною позовною заявою з метою захисту своїх прав та інтересів на повне дотримання відповідачами норм діючого законодавства про місцеве самоврядування в частині виконання функцій та повноважень в галузі будівництва. Право позивача на звернення до суду в порядку цивільного судочинства щодо неналежного виконання сторонами умов інвестиційних договорів не позбавляє його права на звернення до суду в порядку адміністративного судочинства з приводу не виконання відповідачами покладених на них діючим законодавством повноважень та функцій.
Просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.
До апеляційного суду надійшов відзив представника відповідачів на апеляційну скаргу позивача, у якому просить апеляційну скаргу залишити без змін, у ухвалу суду першої інстанції - без мін. Представник відповідачів зазначив, що по відношенню до ОСОБА_1 відповідачі не здійснювали будь-яких публічно-владних управлінських функцій. Порушення прав позивача безпосередньо пов`язано із невиконанням ТОВ «Златоград» умов цивільно-правого договору і не підпадають під визначення справи адміністративної юрисдикції.
Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги дотримання судом першої інстанції норм процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
В ухвалі від 07 червня 2021 року суд першої інстанції дійшов висновку про відмову у відкритті провадження у справі оскільки: спір у цій справі не є публічно-правовим; відповідачі не мали публічно-правових відносин саме з позивачем; оскарження ОСОБА_1 бездіяльності відповідачів безпосередньо пов`язане із захистом позивачем свого цивільного права у спорі щодо виконання забудовником договірних зобов`язань, тому спір має приватноправовий характер і може бути вирішеним за правилами господарського чи цивільного судочинства. Подібного висновку дійшла Велика палата Верховного Суду у справі №802/385/18-а в постанові від 19 червня 2019 року та у справі № 1840/3241/18 в постанові від 12 лютого 2020 року.
Суд апеляційної інстанції погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 20 липня 2006 року у справі «Сокуренко і Стригун проти України» вказав, що фраза «встановлений законом» поширюється не лише на правову основу самого існування суду, але й на дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. У рішенні у справі «Занд проти Австрії» висловлено думку, що термін «суд, встановлений законом» у ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів».
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Отже, розгляд справи неналежним судом є порушенням принципу верховенства права в контексті п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно ч. 1 ст. 4 КАС України адміністративна справа - це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір; публічно-правовий спір - спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; суб`єкт владних повноважень - орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
У п. 1 ч. 1 ст. 19 КАС України  визначено юрисдикцію адміністративних судів, яка поширюється на публічно-правові спори, зокрема, на спори фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Під цивільною юрисдикцією розуміють компетенцію загальних судів вирішувати з додержанням процесуальної форми цивільні справи у видах проваджень, передбачених Цивільним процесуальним кодексом України.
За загальним правилом у порядку цивільного судочинства загальні суди вирішують справи про захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, у яких хоча б одна зі сторін є фізичною особою, зокрема спори, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, а також із інших правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ проводиться за правилами іншого судочинства.
Тобто в порядку цивільного судочинства розглядаються справи, що виникають із приватноправових відносин.
Під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі.
Ключовою складовою справи адміністративної юрисдикції є публічно-правовий характер спірних правовідносин, тобто внаслідок допущення бездіяльності, вчинення дій або прийняття рішення суб`єктом владних повноважень має відбутися порушення прав та інтересів особи в сфері публічних правовідносин.
Юрисдикція адміністративних судів не може поширюватися на той чи інший спір тільки тому, що відповідачем у справі є суб`єкт владних повноважень, а предметом спору - акт індивідуальної дії. Визначальною ознакою справи адміністративної юрисдикції є суть (зміст, характер) спору. Публічно-правовий спір, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів, є спором між учасниками публічно-правових відносин і стосується саме цих відносин. В свою чергу, спір має приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням або загрозою порушення приватного права чи інтересу (майнового чи немайнового) конкретного суб`єкта, що підлягає захисту у спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин, навіть якщо до порушення приватного права чи інтересу призвели управлінські дії суб`єкта владних повноважень. Приватноправові відносини вирізняються наявністю майнового чи немайнового інтересу учасника. 
Відповідно до статті 19 Цивільного процесуального кодексу України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.
Згідно з ч. 2 ст. 48 ЦПК України позивачем і відповідачем можуть бути фізичні і юридичні особи, а також держава.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 20 ГПК України господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності, крім правочинів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, а також у спорах щодо правочинів, укладених для забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи - підприємці;
Зі змісту позову вбачається, що 04 травня 2005 року між позивачем та ТОВ «Златоград» укладено інвестиційний договір №04/05ИМ. Індивідуальним об`єктом інвестування є однокімнатна квартира, будівельний №5 А. Відповідно до п. 8.1 Інвестиційного договору початок будівництва - червень 2004 року, а закінчення будівництва та здача будинку в експлуатацію - грудень 2008 року. Проте, на час звернення позивача з позовом до суду будівництво не розпочалося.
Неспроможність забудовника ТОВ «Златоград» продовжувати будівництво, на думку позивача, є наслідком бездіяльності відповідачів щодо виконання ними повноважень, передбачених Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні", а саме:
- не здійснення відселення мешканців «плями забудови» по вул. Малиновського, МН «Д», обмеженої вулицею Малиновського, пров. Хвойний, вул. Багрицького та Люстдорфської дороги;
- не здійснення викупу нерухомого майна, розташованого на зазначених земельних ділянках, відведених під забудову по вул. Малиновського, МН «Д», обмежених вулицею Малиновського, пров. Хвойний, вул. Багрицького та Люстдорфської дороги (порушення вимог п. 30 статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні");
- не здійснення належного контролю за дотриманням договірних зобов`язань за договором забудовниками, діяльність яких пов`язана із залученням коштів фізичних осіб у будівництво багатоквартирних житлових будинків - за інвестиційно-підрядним договором, укладеним 06 серпня 2003 року Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ «Златоград» (п.п. 7 п. б ч. 1 ст. 31 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні");
- не здійснення роботи, пов`язаної із завершенням будівництва житлового комплексу «Золоте Руно» по вул. Малиновського, МН «Д».
Отже, відповідачами, як суб`єктами владних повноважень, щодо позивача не приймались рішення та не вчинялися дії або бездіяльність, які призвели до порушення його прав як фізичної особи. Фактичною підставою для звернення позивача до суду є невиконання ТОВ «Златоград» умов інвестиційного договору №04/05ИМ 04 травня 2005 року, укладеного з позивачем, та інвестиційно-підрядного договору від 06 серпня 2003 року, укладеного між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ «Златоград», що свідчить  про приватноправовий характер спірних правовідносин.
У зв`язку з викладеним, спірні взаємовідносини у цій справі не можуть бути вирішені в порядку адміністративного судочинства, тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у відкритті провадження в адміністративній справі відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 170 КАС України.
Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах “Салов проти України” (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), “Проніна проти України” (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та “Серявін та інші проти України” (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі “Руїс Торіха проти Іспанії” (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).
Отже, інші доводи апеляційної скарги не потребують правового аналізу, оскільки не мають вирішального значення. 
Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін.
Керуючись статтями 316, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,- 
постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Ухвалу Кіровоградського окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року у справі № 340/2624/21 залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
   
Головуючий   суддя                                                                      О.М. Панченко 

                               суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      В.Є. Чередниченко