ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2021 року 
м. Київ

справа №  910/17175/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Булгакової І.В., 
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:
позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАНКО" (далі - ТОВ "ДАНКО", позивач, скаржник) - Питель Л.С. (адвокат),
відповідача-1 - Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації (далі - Управління, відповідач-1) - Даневич А.О. (адвокат),
відповідача-2 - Акціонерного товариства "БАНК АЛЬЯНС" (далі - АТ "БАНК АЛЬЯНС", відповідач-2) - Фурман Р.В. (адвокат),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ТОВ "ДАНКО"
на рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2021 (головуючий - суддя Гумега О.В.) та 
постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.07.2021 (головуючий - суддя Хрипун О.О., судді: Агрикова О.В., Чорногуз М.Г.)

у справі №910/17175/20
за позовом ТОВ "ДАНКО"
до Управління, АТ "БАНК АЛЬЯНС",
про припинення банківської гарантії.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. ТОВ "ДАНКО" звернулось до суду із позовом про визнання банківської гарантії від 16.07.2020 № 920-20/104 (далі - Гарантія) припиненою, мотивуючи свої вимоги тим, що Гарантія підлягає припиненню через неможливість її виконання, а отже у відповідача-2 відсутні підстави щодо її задоволення на користь Бенефіціара (відповідача-1) і відповідно, у відповідача-2 відсутні будь-які права вимагати від позивача сплати та/або відшкодування витрат, процентів та збитків. 

Позивач вважає, що відповідач-1 не виконав своїх обов`язків, що були необхідні для укладення сторонами договору про закупівлю та надання позивачем забезпечення такого договору, а саме відповідач-1: не надав (не надіслав) позивачу жодних повідомлень про узгодження розбіжностей та/або підписаного остаточного договору про закупівлю; не узгодив з позивачем строк виконання робіт/надання послуг за договором про закупівлю; не повідомив позивача про обраний ним спосіб забезпечення виконання зобов`язань позивача за договором про закупівлю не пізніше ніж за два робочі дні до дня укладення договору про закупівлю; не підписав направлений позивачем договір про закупівлю та не повернув підписаний екземпляр позивача. Позивач зазначає, що ним не порушувалися зобов`язання перед відповідачем-1 і Гарантія не підлягає виконанню із застосуванням статті 538 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), оскільки відповідач-1 не виконав своє зустрічне зобов`язання щодо позивача.

2.     Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.04.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.07.2021, у задоволенні позовних вимог відмовлено. 

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. ТОВ "ДАНКО" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.07.2021 у справі №910/17175/20; прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1. судами попередніх інстанції не враховано висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 11.06.2018 у справі №910/18956/17;

4.2. неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, а саме частини шостої статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі"                 (далі - Закон) та частини першої статті 563 ЦК України за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

5. Позиція інших учасників справи 

5.1.  У відзиві на касаційну скаргу Управління заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх незаконність та необґрунтованість, і просить скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані рішення - без змін, як такі, що прийняті з дотриманням норм матеріального і процесуального права. 

5.2. Відзив від АТ "БАНК АЛЬЯНС" до Верховного Суду не надходив. АТ "БАНК АЛЬЯНС" 18.10.2021 подало до Верховного Суду письмові пояснення. 

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1. Управлінням 22.05.2020 оголошено процедуру закупівлі про проведення відкритих торгів UA-2020-05-22-005853-c - "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О251509 Прилуки - Сергіївка - Білошапки - Линовиця на ділянці км 0 + 000 - км 64 + 100 (ДК 021:2015 - 45230000-8 "Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь")" (далі - Закупівля). Закупівля здійснювалася на електронному майданчику "Держзакупівлі.Онлайн", веб-сторінка Закупівлі https://www.dzo.com.ua/tenders/5693974, ідентифікатор закупівлі UA-2020-05-22-005853-c.

6.2. До оголошення про заявлену процедуру закупівлі було додано в електронному вигляді Тендерну документацію щодо проведення тендеру.

6.3. Згідно з Тендерною документацією учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії у розмірі 770 000,00 грн зі строком дії 120 днів.

6.4. Тендерною документацією визначено умови повернення тендерного забезпечення: закінчення строку дії тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації; укладення договору про закупівлю з учасником який став переможцем процедури закупівлі; відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання; закінчення тендеру в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції. 

6.5. Також тендерною документацією Закупівлі були встановлені й умови, за яких забезпечення тендерної пропозиції не повертається, зокрема, не підписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем закупівлі; ненадання переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

6.6. Позивач прийняв участь у Закупівлі. На виконання тендерних вимог відповідачем-2 в інтересах позивача відповідачу-1 надана електронна банківська гарантія №920-20/104 від 16.07.2020 на суму 770 000,00 грн з терміном дії з 16.07.2020 по 20.11.2020 включно.

6.7. Гарантією відповідач-2 в інтересах позивача взяв на себе безвідкличні зобов`язання сплатити відповідачу-1 суму 770 000,00 грн протягом п`яти банківських днів з дня отримання від відповідача-1 оригіналу належно оформленої першої письмової вимоги в зв`язку із виникненням однієї із обставин, а саме:
а) відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними;
б) не підписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю;
в) ненадання учасником, який став переможцем процедури закупівлі, у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону;
г) ненадання учасником, який став переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

6.8. За змістом наданої Гарантії, забезпечення тендерної пропозиції повертається у разі:
1) закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації;
2) укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі;
3) відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання;
4) закінчення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю із жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

6.9. Електронний аукціон із Закупівлі відбувся 15.09.2020, за результатами якого позивач був визнаний переможцем Закупівлі.

6.10. Відповідно до протоколу від 17.09.2020 №916 тендерним комітетом позивач був визначений переможцем Закупівлі. В системі електронних закупівель 17.09.2020 оприлюднене повідомлення про намір укласти із позивачем як переможцем Закупівлі договір про закупівлю. Такий договір про закупівлю, як передбачено умовами тендерної документації Закупівлі, повинен був бути укладений не пізніше 07.10.2020 включно.

6.11. Тендерною документацію Закупівлі передбачалося внесення учасником-переможцем не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання договору про закупівлю у розмірі 5% вартості договору про закупівлю на зазначені в тендерній документації реквізити.

6.12. Згідно з тендерною документацією Закупівлі, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору міг бути продовжений до 60 днів. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладений раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

6.13. Проект договору про закупівлю додавався до тендерної документації Закупівлі у Додатку 6.

6.14. Згідно з пунктом 11.17 Проекту договору підряду про закупівлю послуг за державні кошти Виконавець в якості забезпечення ним своїх зобов`язань, пов`язаних з наданням послуг відповідно до предмету Договору, не пізніше дати укладення договору надає Замовнику гарантію (банківську) або завдаток про обраний вид забезпечення зобов`язань. Розмір Гарантії становить 5 відсотків від загальної вартості Договору.

6.15. Листом від 07.10.2020 № 07/10-20ЛТ позивач направив відповідачу-1 підписаний ним проект договору про закупівлю із протоколом розбіжностей до договору. Також до листа, крім договору про закупівлю та протоколу розбіжностей до договору, позивачем було додано розрахунок договірної ціни та локальні кошториси до неї, календарний графік надання послуг та підсумкову відомість ресурсів. Наявність розбіжностей до договору про закупівлю позивач обґрунтував тим, що згідно з умовами Закупівлі роботи та послуги по ній повинні були виконані/надані в строк до 30.09.2020, що ні фактично, ні юридично позивач об`єктивно виконати не зможе, оскільки сам договір про закупівлю підписується лише 07.10.2020. Відтак, позивач пропонував відповідачу-1 змінити умови договору про закупівлю, що стосуються початку виконання робіт за договором, кінцевої дати виконання робіт та строку дії договору про закупівлю. На підтвердження відправлення наведеного листа із додатками позивач надав копії накладної АТ "Укрпошта" № 0303513159717, фіскального чеку про оплату поштових послуг та опису вкладення у лист, які датовані 07.10.2020 та вчинені о 19:56-19:57 год в місті Києві. 

6.16. Тендерним комітетом 08.10.2020 прийнято рішення, оформлене протоколом №978 засідання тендерного комітету, про відхилення на підставі абзацу 5 пункту 3 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерної пропозиції позивача як переможця Закупівлі в зв`язку із ненаданням позивачем забезпечення виконання договору про закупівлю. 09.10.2020 вказане рішення тендерного комітету відповідача-1 опубліковано в системі електронних закупівель

6.17. Відповідач-1 направив відповідачу-2 заяву-вимогу № 01-11/2466 від 21.10.2020, якою повідомив про невиконання позивачем умов Закупівлі щодо надання забезпечення виконання договору про закупівлю, як це передбачалося тендерною документацією Закупівлі, та запропонував йому перерахувати Гарантію в сумі 770 000,00 грн на рахунок відповідача-1 протягом 5 банківських днів з дня отримання вимоги.

6.18. Відповідач-2 листом від 28.10.2020 №05.4/2728ЮУ повідомив позивача про те, що відповідачем-2 отримано заяву-вимогу Бенефіціара (відповідача-1) від 21.10.2020 № 01-11/2466 про сплату суми забезпечення за Гарантією в розмірі 770 000, 00 грн, а також висловив прохання до позивача протягом двох банківських днів перерахувати відповідачу-2 кошти в розмірі 770 000, 00 грн для покриття витрат відповідача-2 за Гарантією. Відповідач-2 також зазначив, що у випадку не перерахування позивачем зазначеної суми, останній виплатить її Бенефіціару в рамках виданої Гарантії у зв`язку з чим, у випадку не покриття позивачем витрат відповідача-2 по Гарантії, відповідач-2 застосує до позивача 30 процентів річних на суму заборгованості, а також відповідач-2 повідомив про наявність у нього права пред`явити до позивача зворотню вимогу (регрес) у розмірі суми Гарантії, процентів та будь-яких витрат (збитків) відповідача-2.

7. Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції

7.1.     Ухвалою Верховного Суду від 15.09.2021 відкрито касаційне провадження у справі №910/17175/20 за касаційною скаргою ТОВ "ДАНКО".

Розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 04.10.2021 у зв`язку з перебуванням судді Колос І.Б. у відпустці призначено повторний автоматичний розподіл судової справи №910/17175/20, відповідно до якого визначено склад колегії суддів:                 Малашенкова Т.М. (головуючий), Бенедисюк І.М., Булгакова І.В.

7.2. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.3. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

8. Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

8.1. Спір у справі виник з приводу наявності/відсутності підстав для визнання припиненою банківської гарантії від 16.07.2020 № 920-20/104 наданою на забезпечення тендерної пропозиції. 

Ухвалюючи судові рішення у справі, суди попередніх інстанцій дійшли висновків, що твердження позивача та відповідача-2 про те, що Гарантія є припиненою на підставі закінчення тендеру в разі неукладення договору про закупівлю з жодним із учасників, які подали тендерні пропозиції, не відповідають обставинам справи та не ґрунтуються на вимогах Закону, оскільки у спірних відносинах застосуванню підлягає пункт 4 частини третьої статті 25 Закону, так як договір про закупівлю із позивачем не був укладений саме через ненадання позивачем забезпечення виконання договору про закупівлю.

Вказані висновки судів попередніх інстанцій є передчасними з огляду на таке.

8.2. Позивач звертаючись до суду з позовом самостійно визначає у ній, яке його право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються заявлені вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах.

За змістом статей 15 і 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. 

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. 

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (тут і далі - в редакції, чинній час виникнення спірних правовідносин):

договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари; 

замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону;

предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку;

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням (стаття 5 Закону).

Згідно з положеннями статті 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції/пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення. 

Закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог (стаття 13 Закону).

Згідно із частиною першої статті 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції (частина перша статті 25 Закону).

Приписами частини третьої статті 25 Закону визначено, що забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається у разі, зокрема ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Згідно з частиною четвертою статті 25 Закону забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції повертається учаснику в разі:
1) закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, зазначеного в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі;
2) укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) / спрощеної закупівлі;
3) відкликання тендерної пропозиції / пропозиції до закінчення строку її подання;
4) закінчення тендеру/спрощеної закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції / пропозиції.

Відповідно до частин першої та третьої статті 27 Закону замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору про закупівлю.

Рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (частина перша статті 33 Закону).

Згідно з частиною шостою статті 33 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

У частині першій статті 41 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За змістом частини четвертої статті 41 Закону Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

У справі, що розглядається спірним, з огляду на природу та характер правовідносин, зміст заявлених вимог та доводів сторін визначальним є питання умов Тендерної документації Закупівлі, якою передбачались як умови повернення забезпечення тендерної пропозиції, умови внесення забезпечення виконання договору про закупівлю у тому числі в розрізі розміру, реквізитів, стоків тощо, порядок укладання договору про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі. Для з`ясування наведених питань, а відтак і правильного вирішення спору суду в межах наданих йому повноважень процесуальним законом належало було дослідити умови Тендерної документації Закупівлі, якими опосередковувалися спірні правовідносини, зміст доказів наданих сторонами доказів на підтвердження своїх аргументів щодо позову, і на підставі цього встановити наявність (відсутність) підстав для визнання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії у розмірі 770 000,00 грн зі строком дії 120 днів припиненою.

Верховний Суд акцентує, позивач як особа, яка вважає, що її право порушено самостійно визначає докази, які на його думку підтверджують заявлені вимоги. Проте, обов`язок надання правового аналізу заявлених вимог, доказів на їх підтвердження та спростування доводів учасників справи, покладений на господарський суд.

Для з`ясування наведених питань, а відтак і правильного вирішення спору суду в межах наданих йому повноважень процесуальним законом належало було дослідити умови Тендерної документації Закупівлі, якими опосередковувалися спірні правовідносини, зміст доказів наданих сторонами доказів на підтвердження своїх аргументів щодо позову, і на підставі цього встановити наявність (відсутність) підстав для стягнення з відповідача як покупця заборгованості за Договором.

Згідно з частинами першою, третьою статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.                     

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі     № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17).

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Втім наведеного суди попередніх інстанцій не врахували та дійшли висновку про відсутність підстав для задоволення заявленого позову.

Висновок про відсутність підстав для задоволення позову суди обґрунтували не доведенням позивачем наявності підстав для припинення Гарантії, адже договір про закупівлю із позивачем не був укладений саме через ненадання позивачем забезпечення виконання договору про закупівлю.

Тобто в основу оскаржуваних рішень судами покладено висновок про недоведеність позивачем заявлених вимог у справі.

Однак такі висновки судів попередніх інстанцій є передчасними, зробленими без належного з`ясування всіх обставин, що мають значення для розгляду заявлених вимог про визнання припиненою банківську гарантію від 16.07.2020 № 920-20/104 наданою на забезпечення тендерної пропозиції.

Одночасно статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Таким чином, з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів передбачених статтею 86 ГПК України щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому.

Суди на підставі досліджених доказів у порядку статті 86 ГПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності кожного доказу окремо, а також ураховуючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності  мали встановити за умовами Тендерної документації Закупівлі: умови повернення забезпечення тендерної пропозиції, умови внесення забезпечення виконання договору про закупівлю, у тому числі в розрізі повідомлення щодо розміру, реквізитів, стоків тощо; чи відбулось повідомлення позивачу щодо внесення забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо так то коли і ким і кому; порядок укладання договору про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, та алгоритми дій як замовника так і переможця щодо складання/укладання/надіслання договору про закупівлю, та чи були вони . 

Суд акцентує, що усебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування всіх юридично значущих обставин на підставі наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язками, відносинами і залежностями. Таке з`ясування запобігає однобічності та забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.

У пунктах 1 - 3 частини першої статті 237 ГПК України передбачено, що при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема питання чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.
Суд зауважує, що принцип "процесуальної рівності сторін" передбачає, що у випадку спору, який стосується приватних інтересів, кожна зі сторін повинна мати розумну можливість представити свою справу, включаючи докази, в умовах, які не ставлять цю сторону в істотно більш несприятливе становище стосовно протилежної сторони (рішення ЄСПЛ від 27.10.1993 у справі "DOMBO BEHEERB.V. v. THE NETHERLANDS").

Разом з тим наведеного суди попередніх інстанцій не врахували та не здійснили належного дослідження сукупності наявних в матеріалах справи доказів, що стосуються предмету спору з урахуванням правил та критеріїв оцінки доказів визначених ГПК України.

До повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.

Верховний Суд зазначає, що у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України, крім встановлення відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, обов`язковому дослідженню підлягає також питання щодо необхідності застосування таких правових норм для вирішення спору з огляду на встановлені фактичні обставини справи.

Враховуючи, що суди попередніх інстанцій, на порушення вимог саме статей 13, 86, частини п`ятої статті 236 ГПК України, не забезпечили дотримання принципу змагальності та найбільш відповідного цьому принципу стандарту доказування - стандарту переваги більш вагомих доказів не врахувавши того, що оцінка обставин справи здійснюється з урахування усієї сукупності наявних в ній доказів та правил й критеріїв визначених ГПК України, а відтак у справі не досліджено докази, які мають значення для правильного вирішення справи, то наразі вирішення питання щодо необхідності та/або наявності/відсутності підстав щодо надання висновку з застосування частини шостої статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі" та частини першої статті 563 ЦК України для вирішення даного спору Судом є передчасним.

8.3. В якості однієї з підстав для подання касаційної скарги ТОВ "ДАНКО" визначив пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України та зазначив, що судами попередніх інстанції під час прийняття оскаржуваних рішень не враховано правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 11.06.2018 у справі №910/18956/17.

Однак, суд касаційної інстанції відхиляє вказані доводи касаційної скарги з огляду на таке.

Верховний Суд зазначає, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.

При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначається підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено), покладається на скаржника.

Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Касаційне провадження у цій справі відкрито, зокрема на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якої підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

Отже, відповідно до положень цих норм касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

Вирішуючи питання визначення подібності правовідносин, Верховний Суд звертається до правових висновків, викладених у судових рішеннях Великої Палати Верховного Суду та об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду. 

Так, об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в ухвалі від 27.03.2020 у справі №910/4450/19 зазначила, що подібність правовідносин в іншій аналогічній справі визначається за такими критеріями: суб`єктний склад сторін спору, зміст правовідносин (права та обов`язки сторін спору) та об`єкт (предмет).
Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). При цьому зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (пункт 32 постанови Великої Палати Верховного Суду від 27.03.2018 №910/17999/16; пункт 38 постанови від 25.04.2018 №925/3/17, пункт 40 постанови від 25.04.2018 №910/24257/16). Такі ж висновки були викладені і в постановах Верховного Суду України від 21.12.2016 у справі №910/8956/15 та 13.09.2017 у справі №923/682/16.

При цьому під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де подібними є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (пункт 6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.05.2020 у справі №910/719/19, пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.06.2018 у справі №922/2383/16; пункт 8.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.05.2018 у справі №910/5394/15-г; постанова Великої Палати Верховного Суду від 12.12.2018 у справі №2-3007/11; постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі  №757/31606/15-ц).

Отже, для касаційного перегляду з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є подібність правовідносин у справі, в якій Верховний Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.

Так, у справі № 910/18956/17, на яку посилається скаржник, предметом позову було  стягнення 100 000 грн тендерного забезпечення за гарантію забезпечення тендерної пропозиції. Постановою Київського апеляційного господарського суду від 01.03.2018 рішення місцевого господарського суду, яким задоволено частково позовні вимоги, скасовано та прийнято нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено. Апеляційний господарський суд виходив з того, що позивачем не надано доказів оприлюднення на веб-порталі Уповноваженим органом повідомлення про намір укласти договори, як того вимагає стаття 32 Закону України "Про публічні закупівлі", що фактично позбавило переможця можливості подачі передбачених статтею 17 Закону документів. Крім того суд зазначив, що торги відмінено саме за відсутністю подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг, а не у зв`язку із відсутністю учасників. 

Переглядаючи справу в касаційному порядку, Верховний Суд у постанові від 11.06.2018, залишаючи в силі постанову апеляційного господарського суду, погодився з висновками суду про те, що у відповідності до вимог частини четвертої статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі" забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику протягом 5 банківських днів з дня настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції, якщо процедуру закупівлі завершено в разі не укладання договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції. Встановивши, що торги відмінено у зв`язку з відсутністю подальшої потреби в закупівлі товарів, а договір про закупівлю не укладено з жодним з учасників, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення позову. 

Верховний Суд звернув увагу, що за умовами наданої банком гарантії, гарант зобов`язався сплатити позивачу суму за його першою письмовою вимогою з поясненням, у чому полягає порушення ТОВ "ВО "Армаком" зобов`язання, забезпеченого цією гарантією, за умови одночасного письмового підтвердження бенефіціаром, що принципал відмовляється виконувати свої зобов`язання, які передбачаються його тендерною пропозицією. За відсутності такого підтвердження бенефіціаром відсутні підстави вважати, що відмова гаранта від виплати гарантійної суми є безпідставною. 

Проаналізувавши зміст наведеної постанови, Верховний Суд відхиляє як помилкові доводи скаржника про те, що оскаржувані судові рішення прийняті без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 11.06.2018 у № 910/18956/17, оскільки зміст правовідносин, їх предмет, підстави та правове регулювання, а також встановлені судами фактичні обставини, що формують зміст правовідносин у зазначеній справі і у справі, яка переглядається, є різними; у кожній із зазначених справ суди виходили з обставин та умов конкретних правовідносин і фактично-доказової бази, з урахуванням наданих сторонами доказів, що виключає подібність спірних правовідносин у вказаних справах.  

Враховуючи викладене, у контексті наведеного відсутні підстави для висновку про те, що правовідносини у справі, що розглядається, та у справі, на яку посилається скаржник на обґрунтування однієї з підстав касаційного оскарження прийнятих у справі судових рішень, є подібними, а тому наявні правові підстави для закриття касаційного провадження за касаційною скаргою ТОВ "ДАНКО" в цій частині на підставі пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України. 

8.4. З огляду на наведене вище, суд касаційної інстанцій дійшов висновку про часткове задоволення касаційної скарги ТОВ "ДАНКО". Доводи скаржника про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм права у прийнятті оскаржуваних судових рішень знайшли своє підтвердження за результатами розгляду справи в касаційному порядку.
8.5. Доводи Управління, викладені у відзиві на касаційну скаргу, з урахуванням наведеного у цій постанові,  не беруться до уваги Касаційним господарським судом з міркувань наведених у цій постанові. 

8.6. Верховний Суд вважає за необхідне відзначити, що інші доводи касаційної скарги переважно стосуються питань, пов`язаних з встановленими обставинами справи та з оцінкою доказів у ній. 

Перевірка відповідних доводів (аргументів) перебуває поза визначеними цією статтею межами розгляду справи судом касаційної інстанції.

Разом з тим Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

8.7. Колегія суддів касаційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у касаційній скарзі, не спростовують вказаного висновку.

9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 

9.1. Пунктом 5 частини першої статті 296 ГПК України встановлено, що суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними. 

Зважаючи на те, що наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, не знайшла свого підтвердження після відкриття касаційного провадження, колегія суддів дійшла висновку про наявність правових підстав для закриття касаційного провадження за касаційною скаргою ТОВ "ДАНКО" в цій частині.

9.2. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

9.3. Згідно із пунктами 1, 2 частини третьої статті 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є, зокрема, порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази, або суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції (частина четверта статті 310 ГПК України).

За таких обставин відсутність у Верховного Суду процесуальної можливості з`ясувати дійсні обставини справи перешкоджає прийняттю рішення по суті справи, тому постановлені судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

З огляду на наведене, Верховний Суд дійшов висновку про часткове задоволення касаційної скарги ТОВ "ДАНКО" в частині оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2021 та постанови Північного апеляційного господарського суду від 06.07.2021 у справі №910/17175/20 з підстав касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України, скасування вказаних судових рішень та направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

9.4. Під час нового розгляду справи суду першої інстанції необхідно: врахувати викладене у цій постанові; надати правову кваліфікацію відносинам сторін, виходячи з оцінки доказів здійсненим за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів за правилами статті 86 ГПК України; ураховуючи принципи господарського судочинства, перевірити вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, і в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні, ухваленому за результатами судового розгляду.

10. Судові витрати

10.1. Відповідно до статті 129 ГПК України питання про розподіл судових витрат суд розглядає лише, якщо вирішено спір по суті і ухвалено остаточне рішення у справі. Оскільки рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд, то розподіл судових витрат у справі, у тому числі й судового збору, сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги здійснює господарський суд, який ухвалює рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 296, 300, 308, 310, 315 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційне провадження за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАНКО" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.07.2021 у справі №910/17175/20, відкрите на підставі пункту 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, закрити.

2. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАНКО" у частині підстави, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, задовольнити частково, рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.07.2021 у справі №910/17175/20 - скасувати.

Справу №910/17175/20 передати на новий розгляд до Господарського суду міста Києва. 

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                    Т. Малашенкова 

Суддя                                                                                                    І. Бенедисюк

Суддя                                                                                                    І. Булгакова