ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
Єдиний унікальний номер справи: 766/15043/20         Головуючий у 1-й інстанції: Мусулевський Я.А. 
Номер провадження: 33/819/378/20                         Доповідач: Калініна О.В.
Категорія: ч.1 ст. 130 КУпАП
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 жовтня 2021 року Херсонський апеляційний суд у складі судді Калініної О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 05 жовтня 2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП,-
ВСТАНОВИВ:
       Постановою Херсонського міського суду Херсонської області від 05 жовтня 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП та накладено стягнення у виді штрафу в розмірі 17000 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік.
       Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в сумі 420, 40 грн.
       Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
20 липня 2021 року ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу разом із клопотанням про поновлення строку на апеляційне оскарження.
Постановою апеляційного суду від 21.09.2021 року ОСОБА_1 поновлено строк на апеляційне оскарження. 
За результатами апеляційного розгляду справи ОСОБА_1 просить скасувати постанову про накладення стягнення від 05.10.2020 року та закрити справу. 
Вказує, що постанова підлягає скасуванню через істотне порушення вимог КУпАП. 
Зазначає, що суд першої інстанції порушив його право на захист, оскільки він не отримував ніяких повісток та повідомлень про розгляд справи судом. 
Поліцейський обманним шляхом у 2020 році вписав у протокол замість нульових цифр, цифри сп`яніння, а йому сказав, що все гаразд і відпустив його далі їхати за кермом транспортного засобу.
Також поліцейський навмисно зазначив невірну адресу проживання, щоб він не був сповіщений повісткою в суді і не знав про розгляд своєї справи. 
Про винесення постанови від 05.10.2020 року його сповістив патрульний. 
Вказує, що жодних доказів його вини не має. Було порушеного його право на захист у суді, клопотати про виклик свідків відсутності сп`яніння та допит експерта. 
В судові засідання 27.09.2021 року та 01.01.2021 року ОСОБА_1 не з`явився, причини неявки не повідомив.
На стадії розгляду клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження підтримав як доводи клопотання , так і доводи апеляційної скарги .
Працівники поліції , які складали протокол про адміністративне правопорушення та інші процесуальні документи – ОСОБА_2 та ОСОБА_3 неодноразово викликалися апеляційним судом в судові засідання на стадії вирішення клопотання про поновлення строків, проте жодного разу за викликом суду не прибули . Додаткових матеріалів до справи долучено не було. 
Апеляційний розгляд відповідно здійснюється на підставі тих доказів, які були предметом дослідження суду першої інстанції. 

Мотиви суду. 
У відповідності до ч.7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Пунктом 2.5 ПДР встановлено, що водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Статтею 130 КУпАП регламентована відповідальність, зокрема за керування транспортними засобами в стані алкогольного сп`яніння.
Статтею 266 КУпАП( в редакції, що діяла на час складання протоколі ) та Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, Міністерства охорони здоров`я України 09 листопада 2015 року № 1452/735, врегульований порядок проходження огляду осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Відповідно до ч. ч. 2, 3, 4 ст. 266 КУпАП, огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків.
У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. 
Огляд осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, здійснюється в закладах охорони здоров`я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення. Огляд у закладі охорони здоров`я та складення висновку за результатами огляду проводиться в присутності поліцейського. 
Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Згідно із п. 7 Розділу ІІ Інструкції «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення .
Відповідно до п 6, 7 та п. 10 Розділу ІІ Інструкції «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків.
Встановлення стану алкогольного сп`яніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться згідно з вимогами цієї Інструкції поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові.
Результати огляду на стан сп`яніння водія транспортного засобу, проведеного поліцейським, зазначаються в акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів. У випадку установлення стану сп`яніння результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються у протоколі про адміністративне правопорушення, до якого долучається акт огляду.
Відповідно до вимог статей 245, 280 КпАП України, при розгляді справи про адміністративне правопорушення необхідно з`ясовувати питання: чи було вчинено таке правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, а також іншими документами.
Судом першої інстанції встановлено, що 21.09.2020 року о 22.45 год. ОСОБА_1 в м. Херсоні, по вул. Стрітенська, 7-а, керував автомобілем ЗАЗ DAEWOO д.н.з НОМЕР_1 з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови, поведінка, що не відповідає обстановці. Огляд на стан сп`яніння зі згоди водія у встановленому законом порядку проводився із застосуванням приладу «Драгер» у присутності двох свідків, за результатами якого вміст алкоголю становить 0, 38 %, чим порушив п. 2.9 а ПДР України, та вчинив правопорушення, передбачене ст.130 ч.1 КУпАП.
       Вбачається, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП обґрунтований протоколом про адміністративне правопорушення серії ОБ №191304 від 21.09.2020 року, поясненнями, направленням на огляд водія транспортного засобу, актом огляду на стан алкогольного сп`яніння, тестом приладу «Драгер».
Разом із тим , всупереч вимогам ст.ст. 245,252,280 КУпАП судом всебічно, повно і об`єктивно не було з`ясовано обставини вчинення адміністративного правопорушення, не надано належну оцінку доказам.
Розгляд справи відбувся за відсутності ОСОБА_1 , якого всупереч вимогам ст. 277-2 КУпАП судом не було повідомлено про дату та час розгляду справи. 
Як видно , 21.09.2020 року було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ОБ №191304 в якому зазначено, що 21 вересня 2020 року о 22.45 год в м. Херсон по вул. Стрітенська, буд. 7-а, ОСОБА_1 керував транспортним засобом ЗАЗ-DAEWOO д.н.з. НОМЕР_1 з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови, поведінка, що не відповідає обстановці. У присутності двох свідків водій пройшов огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою газоаналізатора алкотестера «Драгер АОLM0353». Результат огляду позитивний, становить 0.38% чек Драгер №73.
Але при цьому поза увагою суду залишилося те, що до протоколу ОСОБА_1 вніс свої пояснення , в яких зазначив ( дослівно) « я ОСОБА_1 підтверджую, що тест Драгер не вірний , алкоголь я не вживав. Прошу не робити мені штраф і не забирати права ».
Відеозапис , що міститься у матерілах справи , також підтверджує незгоду ОСОБА_1  із отриманими результатами алкотестера при підписанні протоколу про адміністративне правопорушення та власноручне внесення до протоколу зазначених вище письмових пояснень, незважаючи на те, що ОСОБА_1  під час апеляційного розгляду заперечував, що ознайомлювався із складеним відносно нього протоколом про адміністративне правопорушення. Також видно, що ОСОБА_1  відмовився ставити підпис у чеках алкотестера, вказавши , що «там все неправильно». 
В наявних у справі актах огляду на стан алкогольного спяніння з використанням спеціальних технічних засобів у графі « з результатами згоден»- відсутній підпис ОСОБА_1 . 
Отже зазначене доводить , що ОСОБА_1 не погодився із результатами проведеного поліцейськими на місці зупинки транспортного засобу за допомогою технічних засобів огляду на стан алкогольного сп`яніння.
Тому поліцейський відповідно до вимог п. 7 Розділу ІІ Інструкції «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» та ч. 2, 3, 4 ст. 266 КУпАП мав забезпечити ОСОБА_1 можливість проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у найближчому закладі охорони здоров`я.
У разі відмови ОСОБА_1 від проходження подальшого огляду на стан сп`яніння у закладі охорони здоров`я , поліцейский мав скласти протокол про адміністративне правопорушення за порушення вимог п. 2.5 ПДР, тобто за відмову від проходження огляду.
Однак матеріали справи не містять доказів того , що поліцейський виконав вимоги зазначених вище нормативно правових актів , та за незгоди ОСОБА_1 з результатами огляду, проведеного поліцейським, забезпечити проведення огляду в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення . 
Не надано до суду і доказів того , що у встановленому законом порядку було зафіксовано відмову ОСОБА_1 від проходженя огляду у медичному закладі. 
        Наведене свідчить про те, що огляд ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння проведений з порушенням вимог статті 266 КУпАП, а тому вважається недійсним.
Інших беззаперечних доказів того , що 21.09.2020 року ОСОБА_1 керував транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння посадовою особою, яка склала протокол про адміністративне правопорушення не надано.
Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення, без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення.
Таким чином, слід дійти висновку, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП не доведена належними та допустимим доказами поза розумним сумнівом.
Під час розгляду справ про адміністративні правопорушення судам необхідно дотримуватися принципів диспозитивності, свободи в поданні учасниками справи суду доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечення права на захист, верховенства права, а також прецедентної практики Європейського суду з прав людини, спрямованої на додержання положень статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої стандарти та вимоги кримінального провадження поширюються на провадження у справах про адміністративні правопорушення ( справа "Надточій проти України" рішення від 15.05.2008 року, справа Озтюрк проти Німеччини " рішеня від 21.02.1984 року, «Маліге проти Франції» рішення від 23.09.1998 року, «Гурепко проти України » від 08.04.2010 року).
Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі: презумпції невинуватості (ст. 62 Конституції України). Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою непричетність до скоєння правопорушення.
Статтею 7 КУпАП гарантовано забезпечення законності при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення, зокрема: ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом; провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності; застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції у точній відповідності із законом.
Враховуючи сукупність наведених обставин, апеляційний суд вважає, що винуватість ОСОБА_1 у порушенні п. 2.9 а ПДР не може бути обґрунтовано доказами, які зібрані поліцейським із порушенням приписів ст. 266 КУпАП, Інструкції про порядок виявлення ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, що затверджена спільним наказом МВС України та Міністерства охорони здоров`я №1452/735 від 9.11.2015 року, також Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України №1103 від 17.12.2008 р.
Тому постанову суду не можна визнати законною, вона підлягає скасуванню, як така, що прийнята без дотримання вимог закону щодо повного і всебічного з`ясування обставин справи та вимог щодо належної оцінки доказів.
Крім того , слід зазначити , що при накладенні стягнення суд неправильно застосував норма матеріального права, та всупереч вимогам ст. 8 КУпАП не врахував, що ч.1 ст. 130 КУпАП в редакції, що діяла на час скоєння інкримінованого адміністративного правопорушення , передбачала накладення штрафу на водіїв у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік і на інших осіб - накладення штрафу в розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Враховуючи все викладене вище, вимоги ст. 62 Конституції України про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитися на її користь, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково ,оскільки не всі доводи апеляційної скарги можна визнати підставою для скасування постанови. 
Постанова від 05.10.2020 року підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,-
                                               ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 05 жовтня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП скасувати.
Провадження у справі щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП. 
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Копію постанови направити учасниками справи у порядку ст. 295 КУпАП.

Суддя
       Херсонського апеляційного суду                (підпис)                 О.В. Калініна